Nieuwste editie van de Torn nieuwsbrief

Torn Nieuwsbrief augustus 2021

 
 
 

Arbeidsrecht Actueel

Kan een verslaafde werknemer een verwijt worden gemaakt van de dringende reden voor het ontslag op staande voet?

 

Uitgavejaar:2021
Uitgavenummer:434
Vindplaats: Kantonrechter Arnhem 6 september 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4802

 

Uitspraak

Een werkgever had een verslaafde werknemer terecht op staande voet ontslagen. Daarbij deed niet ter zake of aan de werknemer vanwege zijn verslaving een verwijt gemaakt kon worden van de dringende reden voor het ontslag op staande voet. De verslaving speelde daarentegen wel een rol bij de vraag of de werknemer bij het ontslag op staande voet al dan niet recht had op de transitievergoeding.

Bij een bedrijf dat civieltechnische werkzaamheden verricht, werkt een werknemer die belast is met het aansturen van projecten. Als de werkgever constateert dat de werknemer de hem ter beschikking gestelde auto in strijd met de afspraken privé gebruikt en dat hij dat doet om in verband met een verslaving amfetamine te kopen, bepaalt de werkgever dat hij geen projecten meer mag aansturen. Daarbij speelt een rol dat de amfetamine is gekocht bij een stratenmaker die voor de werkgever werkt. De werknemer belooft hulp te zoeken voor zijn verslaving en de werkgever en de werknemer blijven daarover in gesprek. Enkele maanden later wordt opnieuw vastgesteld dat de werkgever de auto privé gebruikt, waarvoor de werknemer een laatste waarschuwing krijgt. Omdat de werknemer veel fouten in zijn werk maakt, wat door de werkgever wordt geweten aan het gebruik van verdovende middelen, wordt hij met behoud van salaris teruggeplaatst naar de functie van meewerkend voorman. De werknemer wordt ook gewaarschuwd voor regelmatig te laat komen en hem wordt medegedeeld dat hij bij nieuw privé-gebruik van de auto of bij nieuw gebruik van verdovende middelen op staande voet zal worden ontslagen.
Dan meldt de werknemer zich ziek. Hij wordt vier weken opgenomen in een kliniek en krijgt daarna twee dagen per week begeleiding. Als de werknemer zijn werk weer volledig hervat, wordt hij door de werkgever weer voor 70% ziek gemeld om druk bij hem weg te nemen. Een tijd later wordt de werknemer echter opnieuw door de werkgever aangesproken, nu op het gebruik van cocaïne en op het bellen van sekslijnen met de mobiele telefoon die de werkgever hem ter beschikking had gesteld. De werknemer erkent dat, maar stelt dat hij dat niet tijdens het werk heeft gedaan. Omdat de werkgever daarnaar onderzoek wil instellen wordt de werknemer op non-actief gesteld. Uiteindelijk ontslaat de werkgever de werknemer op staande voet op een aantal verschillende gronden. Als de werknemer de kantonrechter verzoekt het ontslag op staande voet te vernietigen, stelt de kantonrechter vast dat tenminste het privé gebruiken van de auto en het bellen van sekslijnen met de mobiele telefoon van de werkgever als ontslaggronden zijn bewezen. Omdat elk van beide gronden, en zeker beide gronden tezamen, voldoende dringende redenen vormen voor het gegeven ontslag op staande voet, acht de kantonrechter niet meer van belang of de werknemer drugs heeft gebruikt tijdens het werk.
De werknemer had als verweer gevoerd dat zijn gedrag hem niet kon worden verweten vanwege een drugs- en seksverslaving, maar de kantonrechter wijst er op dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat voor een ontslag op staande voet niet vereist is dat aan de werknemer van de dringende reden een verwijt kan worden gemaakt. Daarbij overweegt de kantonrechter dat de werkgever aan de werknemer eerst hulp heeft aangeboden voor zijn verslaving en dat de werknemer pas is ontslagen toen hij daarna toch weer over de schreef ging.
De werkgever had de kantonrechter gevraagd om te bepalen dat de werknemer geen recht had op een transitievergoeding omdat hij zich ernstig verwijtbaar had gedragen. Bij die vraag speelt de verwijtbaarheid van de werknemer wel een rol en de kantonrechter acht het mogelijk dat aan de werknemer geen ernstig verwijt gemaakt kan worden van zijn gedrag als dat heeft plaatsgevonden onder de invloed van de verslaving. Om de vraag te beantwoorden of dat in dit geval ook zo is, kondigt de kantonrechter aan dat hij een deskundige wil benoemen.

 

Commentaar

Doorgaans zal de dringende reden voor een ontslag op staande voet ook verwijtbaar zijn aan de werknemer, maar die verwijtbaarheid is geen eis voor het ontslag op staande voet. Voor het niet hoeven betalen van de transitievergoeding is daarentegen wel verwijtbaarheid vereist. Zelfs moet sprake zijn van ernstige verwijtbaarheid.

Voor het overige vormt de beschikking van de kantonrechter een goede weergave van de manier waarop de rechter pleegt om te gaan met ontslag wegens de gevolgen van een verslaving van de werknemer: de werkgever moet eerst hulp aanbieden en pas als blijkt dat het probleem daarmee niet is opgelost komt ontslag aan de orde.

 

 

Hoe lang moet een verbetertraject duren voordat een werknemer kan worden ontslagen wegens disfunctioneren?

 

Uitgavejaar:2021
Uitgavenummer: 433
Vindplaats: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 augustus 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2595

 

Uitspraak

Een werkgever die een verbetertraject van drie maanden had aangeboden aan een disfunctionerende werkneemster, mocht deze werkneemster ontslaan toen na die drie maanden bleek dat het functioneren onvoldoende was verbeterd. De werkgever hoefde niet te wachten tot de anderhalf tot twee jaar voorbij zouden zijn, die de werkneemster nodig dacht te hebben om de gewenste verbeteringen te bereiken.

Bij een internationaal werkend ingenieursbureau werkt sinds 2007 een werkneemster in een technische functie. Haar salaris bedraagt € 3.184 bruto per maand. Van 2011 tot en met 2019 is zij gedetacheerd geweest bij een cliënt. De werkgever is niet tevreden over haar functioneren. De werkgever hanteert bij de beoordelingen een schaal waarbij A staat voor “excellent”, B voor “good”, C voor “adequate” en D voor “poor”. De beoordeling van eind 2016 houdt in dat de werkgever tevreden is over het functioneren van de werkneemster, maar dat haar niveau te laag ligt. Eind 2017 wordt een score C/D gegeven. Er wordt een coach ingezet om het functioneren van de werkneemster te verbeteren, met name voor wat betreft onzekerheid en communicatieve vaardigheden. Eind 2018 wordt het functioneren gewaardeerd met een score C. Als medio 2019 de detachering bij de cliënt teneinde loopt, wordt in een gesprek met de werkgever met de werkneemster een aantal actiepunten afgesproken voor een volgend gesprek. Onder meer zal de werkneemster een vijftal technische berekeningen maken. In drie vervolggesprekken wordt steeds geconstateerd dat de werkneemster die berekeningen nog niet had afgemaakt. Eind 2019 wordt het functioneren van de werkneemster opnieuw beoordeeld met een score C/D, waarbij als verbeterpunten het probleemoplossend vermogen, een afwachtende houding en een negatieve wijze van communiceren worden aangegeven. In een gesprek tussen de leidinggevende, de werkneemster en haar coach wordt gesproken over de persoonlijkheid van de werkneemster en haar mindere inzetbaarheid. In april 2020 wordt een verbeterplan opgesteld, waarbij als verbeterpunten worden geformuleerd:
• een positieve gedragsverandering, onder meer te bereiken door middel van coaching ter beëindiging van de onzekerheid van de werkneemster die blokkerend werkt bij het uitvoeren van dagelijkse werkzaamheden;
• per 1 juli 2020: komen tot uitvoeren van werkzaamheden binnen het budget en de planning, overeenkomstig de kwaliteitseisen, en tijdig bespreken als dat niet lukt;
• per 1 juli 2020: uitvoeren van werk op een wijze waarbij het voor 90% aan de gestelde kwaliteitseisen voldoet, te bereiken door berekening zelf te controleren op slordigheidsfouten;
• per 1 juli 2020: naleven van afspraken en tijdig bespreken als dat niet lukt.
In de maanden april, mei en juni vinden vervolgens (vrijwel) wekelijks evaluatiegesprekken plaats over het verloop van het verbetertraject. In juli 2020 constateert de werkgever dat er op het punt van beëindiging van de blokkerende onzekerheid geen verbetering is gerealiseerd, maar dat de werknemer wel hulp heeft ingeschakeld. Het uitvoeren van werkzaamheden binnen het budget en de planning lukt nog steeds niet, evenals het voorkomen van slordigheidsfouten. Op het punt van naleven van afspraken heeft wel voldoende verbetering plaatsgevonden. De werkgever heeft geen vertrouwen meer dat de gewenste verbetering nog bereikt kan worden en wil de arbeidsovereenkomst ontbinden. De werkneemster denkt dat verbetering wel mogelijk is, maar denkt daar anderhalf tot twee jaar voor nodig te hebben. Als onderhandelingen over beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet tot een resultaat leiden, dient de werkgever bij de kantonrechter een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in. De kantonrechter willigt dat verzoek in en ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2021. In hoger beroep vraagt de werkneemster echter aan het gerechtshof om de arbeidsovereenkomst te herstellen, dan wel om aan haar (naast de transitievergoeding die de werkgever op grond van de wet verschuldigd is) een billijke vergoeding van € 240.000 toe te kennen.
Het gerechtshof geeft allereerst het wettelijk kader aan, waarbinnen het hoger beroep moet worden beoordeeld:
• De werkgever moet de werknemer tijdig in kennis hebben gesteld van het gestelde disfunctioneren.
• De werknemer moet vervolgens voldoende in de gelegenheid gesteld worden om zijn functioneren te verbeteren.
• Het niet functioneren mag niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden.
• Herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, moet niet mogelijk zijn of niet in de rede liggen.
• Het is aan de werkgever om te beoordelen of de werknemer voldoet aan de eisen die aan de functie worden gesteld. De werkgever moet echter in redelijkheid kunnen komen tot het besluit om de werknemer te ontslaan en de werkgever mag niet zelf ook blaam treffen.
• De werkgever hoeft niet ieder kritiekpunt te bewijzen. Hij heeft een eigen beoordelingsvrijheid, maar moet wel redelijk handelen.
• De werkgever kan daarom volstaan met het aannemelijk maken van de ontslaggrond.
Het hof is van mening dat de werkgever aan deze eisen heeft voldaan. De gesignaleerde tekortkomingen worden door de werkneemster niet of onvoldoende betwist. Het verbeterplan bevat handvatten voor de werkneemster om wat aan die tekortkomingen te doen en de gewenste verbetering is niet ingetreden.
De werkneemster had zich verweerd door te stellen dat het verbeterplan zich over een te korte periode uitstrekte. Het hof verwijst daarbij naar een arrest van de Hoge Raad waaruit volgt dat het verbeterplan de werkneemster een serieuze en reële gelegenheid tot verbetering moet bieden. Het hof acht de duur van drie maanden in dit geval voldoende en wijst er daarbij op dat in 2017 al coaching is ingezet, dat in 2018 een persoonlijk ontwikkelingsplan is opgesteld en dat in 2019 na het einde van de detachering actiepunten zijn afgesproken. Van de werkgever kan volgens het hof niet worden verwacht dat nog anderhalf tot twee jaar wordt gewacht op het intreden van verbetering. Aan de herplaatsingsplicht heeft de werkgever volgens het hof voldaan omdat een vacature-overzicht is aangeboden en omdat de werkneemster geen functie op een lager niveau wenst te aanvaarden, dan het niveau waarvoor de werkgever haar ongeschikt acht.
De billijke vergoeding die de werkneemster had gevorderd wordt afgewezen. Voorbeelden van uitsluiting en pestgedrag waarop de werkneemster had gewezen, kon zij na de ontkenning door de werkgever niet bewijzen. Voor het overige wijst het hof er op dat een billijke vergoeding alleen wordt toegekend in uitzonderlijke gevallen, waarvan geen sprake is.

 

Commentaar

Disfunctioneren als ontslaggrond is de grond die het minst vaak door de rechter wordt gehonoreerd. Dat komt door de eis dat eerst een verbetertraject moet worden doorlopen. Dat vergt meer geduld dan werkgevers in de praktijk meestal kunnen opbrengen. Het ontbreken van vertrouwen in een succesvolle uitkomst van het verbetertraject zorgt er vaak voor dat werkgevers dan maar proberen op andere wijze een einde van de arbeidsovereenkomst te realiseren. Extra kosten die dat zou opleveren, worden dan vaak in gedachten op voorhand weggestreept tegen het salaris van de werknemer tijdens de duur van het verbetertraject en tegen de kosten van dat verbetertraject en de energie die de werkgever daar in moet steken. Bovendien leidt het inzetten van een verbetertraject vaak tot een verstoring van de arbeidsverhouding.

Een belangrijke vraag bij de bovengenoemde afweging is dan ook hoe lang een verbetertraject zou moeten duren. Dat hangt af van de omstandigheden van het geval. Een werkgever zal geacht worden meer geduld op te brengen, naarmate de werknemer langer in dienst is. Een verbetering die vraagt om opleiding van de werknemer of om een verandering van gedrag die eerst getraind en ingeslepen moet worden (zoals het uitbannen van onzekerheid bij de werkneemster in deze zaak), vraagt om een langer verbetertraject dan een verbetering die op korte termijn gerealiseerd kan, en soms zelfs moet worden (bijvoorbeeld een bandenmonteur die er beter op moet letten dat na het wisselen van de autobanden de moeren goed terug aan gedraaid worden). De beslissingen van de kantonrechter en het gerechtshof in deze zaak tonen echter aan dat het verbetertraject ook dan niet altijd heel lang hoeft te duren.

 

 

Ontslag voor werknemer die met verkoudheidsklachten op het werk kwam en weigerde naar huis te gaan

 

Uitgavejaar:2021
Uitgavenummer:432
Vindplaats: Kantonrechter Rotterdam 6 augustus 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:7670

 

Uitspraak

De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst van een werknemer die in strijd met het coronaprotocol van zijn werkgever met verkoudheidsklachten op het werk kwam, weigerde om naar huis te gaan en uiteindelijk besmet bleek met het coronavirus, vooral omdat de werknemer in de procedure de verklaringen van zijn collega’s en leidinggevenden als leugenachtig bestempelde en geen berouw toonde.

Bij een chemiebedrijf werkt sinds 1999 een werknemer in de functie van operator. Op 15 maart 2021 verschijnt de werknemer met verkoudheidsklachten op het werk. Meerdere collega’s hebben waargenomen dat de werknemer op die dag meer dan normaal moest hoesten en hebben hem geadviseerd naar huis te gaan. Volgens de werknemer was het echter allemaal niet zo erg en kwam het waarschijnlijk door zijn bronchitis of door zijn suikerziekte. Op 16 maart 2021 meldt de werknemer zich alsnog ziek. Op 18 maart 2021 laat de werknemer weten dat hij positief getest is op het coronavirus. De werkgever verzoekt daarna de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden wegens verwijtbaar gedrag, een verstoorde arbeidsverhouding of een combinatie van die twee gronden.
De kantonrechter is van mening dat sprake is van verwijtbaar gedrag van de werknemer, die op grond van de coronagedragsregels van de werkgever en volgens de richtlijnen van de overheid thuis had moeten blijven bij verkoudheidsklachten. De kantonrechter is echter van mening dat het gedrag van de werknemer niet zo ernstig verwijtbaar was dat van de werkgever in redelijkheid niet verlangd kon worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij weegt de kantonrechter mee dat de werknemer zich uiteindelijk toch ziek heeft gemeld en zich heeft laten testen, dat hij een functie had waarin hij weinig contact heeft met andere collega’s en dat uiteindelijk slechts één andere collega besmet is geraakt met het coronavirus, wellicht door de werknemer, zodat de gevolgen voor de werkgever niet groot zijn geweest.
De werkgever had nog aangevoerd dat de werknemer zich niet op de juiste wijze ziek had gemeld en dat hij bepaalde kwaliteitskritische handelingen niet had verricht, maar het eerste achtte de kantonrechter niet van voldoende gewicht en het tweede niet bewezen.
Toch ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst, en wel op de grond dat de arbeidsverhouding met de collega’s verstoord is geraakt. De kantonrechter rekent het de werknemer onder meer aan dat hij volhoudt dat de verklaringen van zijn collega’s en leidinggevenden niet geloofwaardig zijn, waarmee hij dus in feite zegt dat zijn collega’s liegen, en dat hij geen berouw toont, terwijl hij wel degelijk zijn collega’s had kunnen besmetten.
De werkgever had nog verzocht om te bepalen dat de werknemer geen recht zou hebben op de transitievergoeding omdat hij zich ernstig verwijtbaar had gedragen, maar dat verzoek wijst de kantonrechter af met de overweging dat de lat voor ernstig verwijtbaar gedrag erg hoog ligt.

 

Commentaar

Een opmerkelijke uitspraak van de kantonrechter, waarbij uiteindelijk de houding van de werknemer in de procedure de werknemer de das om doet.