Torn Nieuwsbrief September 2020

Torn Nieuwsbrief september 2020

 
 
 

Nieuwste editie van de Torn nieuwsbrief

Torn Nieuwsbrief november 2020

 
 
 

Arbeidsrecht Actueel

Geen transitievergoeding voor langdurig arbeidsongeschikte werknemer als dienstverband niet helemaal slapend is

 

Uitgavejaar:2020
Uitgavenummer:402
Vindplaats: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9239

 

Uitspraak

De werkgever was niet verplicht om de arbeidsovereenkomst met een werknemer aan wie een IVA-uitkering was toegekend te beëindigen en om daarbij de transitievergoeding te betalen, omdat (ondanks de toegekende IVA-uitkering) geen sprake was van een slapend dienstverband.

Een werknemer werkt al sinds 1974 als automonteur bij een autobedrijf, als hij in november 2015 volledig arbeidsongeschikt uitvalt voor zijn werk. In juli 2017 gaat hij voor twee uur per dag lichte werkzaamheden verrichten, waarmee hij voor 20% hersteld geacht wordt. In november 2017 wordt een IVA-uitkering aan de werknemer toegekend. Die uitkering ontvangt hij via de werkgever. Omdat de werknemer te kennen geeft dat hij graag aan het bedrijf verbonden wil blijven en ook bang is voor een terugval in inkomen, wordt afgesproken dat hij nog naar vermogen werkzaamheden blijft verrichten, voor maximaal 25 uur per maand. De werkgever betaalt daarvoor een salaris van iets meer dan € 400 bruto per maand.
In 2019 leest de werknemer in de krant dat hij na twee jaar ziekte zou kunnen worden ontslagen en dat hij dan de transitievergoeding zou ontvangen. Omdat de toepasselijke CAO met zich meebrengt dat de arbeidsovereenkomst op 16 september 2019 zou eindigen wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, vraagt hij op 3 september 2019 om betaling van de transitievergoeding (een bedrag van ruim € 57.000 bruto). Al op 6 september 2019 vordert hij vervolgens in kort geding bij de kantonrechter dat de werkgever wordt veroordeeld tot opzegging van de arbeidsovereenkomst of meewerken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst, in beide gevallen met betaling van de transitievergoeding. De kantonrechter wijst die vordering af omdat hij van mening is dat geen sprake is van een slapend dienstverband. De werknemer stelt daarop hoger beroep in bij het gerechtshof.
Ook het gerechtshof wijst de vorderingen van de werknemer echter af. Het gerechtshof betwijfelt of de werkgever in november 2017 een ontslagvergunning voor de werknemer zou hebben gekregen omdat de werknemer toen gedeeltelijk werkte, naar vermogen kon blijven werken en aan de arbeidsdeskundige van het UWV ook had gemeld dat ook te willen blijven doen. In elk geval werd volgens het gerechtshof loon betaald en werden daartegenover werkzaamheden verricht. Van een schijnconstructie was daardoor geen sprake. De werknemer had gesteld dat van een reële arbeidsverplichting geen sprake was, maar het feit dat de werknemer niet werd ingeroosterd en dat aan zijn aanwezigheid geen harde eisen werden gesteld, kan volgens het hof ook worden gezien als een teken van goed werkgeverschap, namelijk als begrip voor de situatie van een oudere arbeidsongeschikte werknemer met een lang dienstverband.
De werknemer had ook nog gesteld dat de werkgever hem opzettelijk had benadeeld door hem in dienst te houden en hem geen transitievergoeding te betalen, maar het gerechtshof stelt daartegenover dat de werkgever bij het maken van de afspraken in 2017 handelde overeenkomstig hetgeen destijds in de jurisprudentie werd aangenomen, namelijk dat een werkgever niet ernstig verwijtbaar handelde door te weigeren een slapend dienstverband op te zeggen. Pas in 2018 is de wet tot stand gekomen op grond waarvan het UWV werkgevers compensatie geeft voor de transitievergoeding die moet worden betaald aan een langdurig arbeidsongeschikte werknemer. En het is dat recht op compensatie dat voor de Hoge Raad bepalend is geweest om in november 2019 te oordelen dat het in strijd is met goed werkgeverschap om zonder goede reden te weigeren om akkoord te gaan met een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer met betaling van de transitievergoeding. De werkgever was ook niet verplicht om eerder al te zorgen dat de werknemer de transitievergoeding zou krijgen, want de Hoge Raad heeft niet beslist dat de werkgever aan de werknemer met een slapend dienstverband een beëindigingsvoorstel moet doen, maar dat de werkgever onder omstandigheden gehouden is om in te stemmen met een beëindigingsvoorstel van de werknemer.

 

Commentaar

Het zal zuur zijn voor de werknemer dat hij de transitievergoeding niet krijgt, aangezien achteraf duidelijk is dat het UWV de betaalde transitievergoeding volledig aan de werkgever zou hebben gecompenseerd als de arbeidsovereenkomst in 2019 (toen nog de oude regels over de hoogte van de transitievergoeding golden) was beëindigd wegens de langdurige arbeidsongeschiktheid en achteraf eveneens door de Hoge Raad is bepaald dat de werkgever onder omstandigheden mee moest werken aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer. Maar de beschikking van de Hoge Raad kende wel een uitzondering voor het geval nog reële re-integratiemogelijkheden zouden bestaan. Dergelijke re-integratiemogelijkheden bestonden in dit geval kennelijk niet alleen, maar werden ook daadwerkelijk benut, ondanks de toekenning van een IVA-uitkering. Dus uiteindelijk zou de werknemer dan toch geen recht op de transitievergoeding hebben gehad. Nu de arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, kan de arbeidsovereenkomst ook niet alsnog worden beëindigd op een wijze die de werknemer recht geeft op (door het UWV te compenseren) transitievergoeding.

 

 

Wachttijd voordat werknemer na einde werkzaamheden het pand mag verlaten is werktijd

 

Uitgavejaar:2020
Uitgavenummer:401
Vindplaats: Kantonrechter Alkmaar 4 november 2020, ECI:NL:RBNHO:2020:8777

 

Uitspraak

Werknemers mogen na sluitingstijd om veiligheidsredenen het bedrijfspand alleen gezamenlijk verlaten. De tijd die een werknemer daarom na het einde van zijn werkzaamheden moet besteden voordat hij het pand kan verlaten is werktijd, omdat de werknemer zich in die tijd voor de werkgever beschikbaar moet houden.

Bij een supermarkt werkt een werknemer in de functie van hulpkracht. Op grond van de toepasselijke CAO moet alle werkelijke in opdracht van de werkgever gewerkte tijd worden beloond en is van overwerk sprake als de werkgever opdracht heeft gegeven om langer te werken dan de normale arbeidsduur. Het zogenaamde “afwerkkwartiertje” waarin werknemers aansluitend aan hun werktijd doorwerken wegens drukke werkzaamheden of het afronden van werkzaamheden, is volgens de CAO wel arbeidstijd, maar vormt geen overwerk, zodat daarover wel loon maar geen overwerktoeslag is verschuldigd.
Op grond van een instructie van de werkgever mogen werknemers om veiligheidsredenen het pand alleen gezamenlijk verlaten. In de praktijk betekent dit dat werknemers na afloop van de werktijd tot vijftien minuten moeten wachten voordat zij naar huis kunnen. De hulpkracht vordert betaling van loon over de tijd die hij aldus heeft besteed om te wachten voordat hij naar huis mag.
Omdat partijen het niet eens kunnen worden over de vraag of de werkgever voor die tijd loon verschuldigd is, moet de kantonrechter daarover oordelen. Die is van mening dat het wachten moet worden beschouwd als het verrichten van arbeid, omdat het in opdracht van de werkgever wordt verricht. Het zich beschikbaar moeten houden is voldoende om de daarmee gemoeide tijd te kunnen aanmerken als arbeidstijd. De werkgever is daarom over die tijd loon verschuldigd. Maar overwerktoeslag hoeft de werkgever niet te betalen, omdat tijdens het afwerkkwartiertje volgens de CAO ook geen overwerktoeslag is verschuldigd.

 

Commentaar

De kantonrechter geeft niet aan waarom tijd waarin de werknemer zich beschikbaar moet houden voor arbeid moet worden aangemerkt als arbeidstijd, maar op grond van de Europese Arbeidstijdenrichtlijn geldt tijd waarin de werknemer zich beschikbaar moet houden voor de werkgever als arbeidstijd. Dat betekent op zichzelf nog niet dat de werknemer ook recht op loon heeft over dat deel van de arbeidstijd, maar bij gebreke van een bepaling die iets anders regelt, moet worden aangenomen dat wel recht op loon bestaat.

 

 

Bij de vraag of een arbeidsverhouding een arbeidsovereenkomst is speelt de bedoeling van partijen geen rol

 

Uitgavejaar:2020
Uitgavenummer:400
Vindplaats: HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746

 

Uitspraak

Voordat de rechter bepaalt of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst in de zin van de wet is, moet hij eerst op basis van een uitleg van die overeenkomst de wederzijdse rechten en verplichtingen vaststellen. Bij de vraag of de aldus vastgestelde inhoud van de overeenkomst voldoet aan de wettelijke criteria van de arbeidsovereenkomst, speelt de bedoeling van partijen om wel of geen arbeidsovereenkomst aan te gaan, geen rol.

In 2014 sluiten de gemeente Amsterdam en het stadsdeel Centrum een overeenkomst met een dan 60-jarige vrouw die sinds eind 2019 werkloos is en daarom van de gemeente Amsterdam een uitkering op grond van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (IOAW) ontvangt. De IOAW wordt uitgevoerd door de gemeente, die ook verantwoordelijk is voor de re-integratie van de uitkeringsgerechtigden.
De gesloten overeenkomst is een zogenaamde “plaatsingsovereenkomst”, die inhoudt dat de uitkeringsgerechtigde met behoud van haar uitkering gedurende 32 uur per week gaat werken bij het stadsdeel Centrum. Zij zal daar dan de functie van medewerker servicedesk vervullen. Uit de overeenkomst blijkt dat het doel van deze plaatsing is om de betrokkene in staat te stellen om haar kansen op de arbeidsmarkt te verbeteren.
De overeenkomst wordt gesloten voor de duur van zes maanden. Na die zes maanden wordt aan de betrokkene een kleine premie toegekend omdat zij de voorgaande zes maanden goed had meegewerkt aan het re-integratietraject. De vrouw spreekt dan ten opzichte van de gemeente de wens uit om in dienst te worden genomen. Volgens haar zou daarvoor ruimte in de bezetting bestaan. De gemeente besluit echter tot een nieuwe plaatsing gedurende een periode van nog eens zes maanden. Ook het tweede traject van zes maanden wordt daarna doorlopen en eindigt met de toekenning van een premie. Ondanks aandringen van de uitkeringsgerechtigde wordt daarna geen arbeidsovereenkomst aan haar aangeboden.
Daarop vordert zij in kort geding betaling van loon over de afgelopen twaalf maanden, omdat zij toen al werkzaam zou zijn geweest op basis van een arbeidsovereenkomst. Die vordering wordt echter niet alleen door de kantonrechter, maar (in hoger beroep) ook door het gerechtshof afgewezen. Het gerechtshof wijst er daarbij op dat de wetgever uitdrukkelijk heeft bedoeld dat werken op een participatieplaats niet zou leiden tot het ontstaan van een arbeidsovereenkomst. Uit de plaatsingsovereenkomst blijkt volgens het hof dat de bedoeling van partijen niet is geweest om een arbeidsovereenkomst te sluiten en dat het geen verschil maakt of de vrouw dezelfde werkzaamheden zou hebben verricht als haar collega’s (wat door de gemeente overigens was betwist) en of zij dezelfde functie zou hebben vervuld.
In cassatieberoep bij de Hoge Raad voert de vrouw aan dat het gerechtshof zijn oordeel dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, ten onrechte baseert op de bedoeling van partijen om geen arbeidsovereenkomst te sluiten. De Hoge Raad stelt daarop dat het voor de vraag of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst is in de zin van de wet, gaat om de vraag of de inhoud van de overeenkomst voldoet aan de eisen die de wet aan een arbeidsovereenkomst stelt. De bedoeling van partijen om wel of geen arbeidsovereenkomst in de zin van de wet te sluiten, is volgens de Hoge Raad niet van belang. Volgens de Hoge Raad moet eerst bepaald worden welke rechten en verplichtingen de partijen zijn overeengekomen en kan daarna worden bepaald of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst of niet.
Bij de eerste vraag gaat het om de uitleg van de overeenkomst. Die uitleg moet plaatsvinden op basis van hetgeen de Hoge Raad reeds in een arrest van 1981 heeft bepaald. Dat betekent dat het niet alleen om gaat om de bepalingen van de schriftelijke overeenkomst maar ook om “de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten” waarbij “mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht”. Pas bij de tweede vraag gaat het om de kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst (of niet).
Het gerechtshof heeft voor de kwalificatievraag ten onrechte de bedoeling van partijen mede van belang geacht, maar het arrest van het hof kan volgens de Hoge Raad toch in stand blijven omdat het gerechtshof ook heeft geoordeeld dat uit de door partijen overeengekomen rechten en verplichtingen volgt dat de tussen hen gesloten overeenkomst niet de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst. De afwijzing van de loonvordering van de vrouw blijft daarom in stand.

 

Commentaar

De vraag of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst is of niet, is van groot belang omdat daarvan niet alleen arbeidsrechtelijke gevolgen zoals ontslagbescherming, recht op betaalde vakantie en recht op loondoorbetaling tijdens ziekte afhangen, maar omdat daarvan ook (mede) afhankelijk is of op de betaling door de opdrachtgever aan de opdrachtnemer loonbelasting en premies werknemersverzekeringen moeten worden ingehouden en of de opdrachtnemer verplicht verzekerd is op grond van de werknemersverzekeringen. Ook de verplichte deelname aan de pensioenregeling van een bedrijfspensioenfonds hangt mede af van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Het belang van de vraag of een arbeidsovereenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst of niet, is niet te onderschatten. Nederland kende in 2019 1,1 miljoen zzp’ers, waaronder een zeer aanzienlijk deel waarbij ten aanzien van de zelfstandigheid grote vraagtekens te plaatsen zijn. Het grote aantal schijnzelfstandigen leidt tot grote misstanden op de arbeidsmarkt zoals slechte arbeidsvoorwaarden, het ontbreken van een inkomensvoorziening bij arbeidsongeschiktheid (met afwenteling van de gevolgen van arbeidsongeschiktheid op het collectief), het ontbreken van een pensioenvoorziening, uitholling van het draagvlak voor de werknemersverzekeringen. Pogingen van de wetgever om schijnzelfstandigheid te bestrijden falen al geruime tijd en toegezegde oplossingen daarvoor zijn nog steeds niet gerealiseerd.
Bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst is steeds de vraag of de bedoeling van partijen daarbij een rol kan spelen, dan wel of het er uitsluitend om gaat te bepalen of de feitelijke verhouding tussen partijen voldoet aan de (in onderling verband te beschouwen) criteria van persoonlijke arbeidsverrichting, loonbetaling en gezagsverhouding. In een arrest in 1997 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het ging om de bedoeling van partijen maar dat de feitelijke uitvoering van de overeenkomst mede in aanmerking moet worden genomen en dat mede rekening moet worden gehouden met de maatschappelijke positie van partijen. Later is de Hoge Raad dat meer gaan nuanceren door aan de bedoeling van partijen om geen arbeidsovereenkomst aan te gaan, alleen betekenis toe te kennen als de uitvoering van de overeenkomst vervolgens ook zodanig is dat feitelijk niet voldaan is aan de criteria van de arbeidsovereenkomst. De feitelijke inhoud van de arbeidsverhouding was daarbij beslissend, maar de bedoeling van partijen stond in naam nog wel voorop. Nu stelt de Hoge Raad dat de bedoeling van partijen om geen arbeidsovereenkomst te sluiten helemaal niet van belang is voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet.
Wat dit nu concreet betekent voor de vraag of bijvoorbeeld “zelfstandige” maaltijdbezorgers, pakketbezorgers en thuiszorgmedewerkers niet toch gewoon werknemers zijn, met alle bijbehorende verplichtingen voor de opdrachtgever, is de vraag. Aan arresten van de Hoge Raad gaat steeds een conclusie (een soort wetenschappelijk advies) van de Advocaat-Generaal vooraf. In die conclusie was de Hoge Raad uitgedaagd om veel verdergaande beslissingen te nemen, maar daarop is de Hoge Raad niet ingegaan. Duidelijk is echter dat een stap is gezet in de richting van meer bescherming van deze schijnzelfstandigen. Hoe groot deze stap is zal in de praktijk moeten blijken. En of de Hoge Raad later nog meer stappen zal zetten, zal de toekomst moeten uitwijzen.