Nieuwste editie van de Torn nieuwsbrief

 
 
 

Arbeidsrecht Actueel

Stageovereenkomst van BBL-leerling is in feite een arbeidsovereenkomst

 

Uitgavejaar: 2022
Uitgavenummer: 472
VindplaatsKantonrechter Leiden 14 april 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:

 

Uitspraak

Een werkgever die met een BBL-leerling naast de praktijkovereenkomst een stageovereenkomst had gesloten en deze tussentijds beëindigde, moest aan de leerling een schadevergoeding betalen omdat de stageovereenkomst een arbeidsovereenkomst was en omdat de opzegging niet voldeed aan de eisen die de wet stelt aan de opzegging van een arbeidsovereenkomst.


In het kader van een driejarige opleiding tot tandartsassistente via de beroepsbegeleidende leerweg (BBL) is een studente gaan werken bij een tandartspraktijk. De tandartspraktijk is een erkend leerbedrijf. Tussen de onderwijsinstelling, de tandartsenpraktijk en de studente wordt daarbij een praktijkovereenkomst gesloten. Deze loopt van 1 augustus 2018 tot en met 31 juli 2021. Naast de praktijkovereenkomst sluit de tandartspraktijk met de studente een stageovereenkomst die eveneens op 31 juli 2021 eindigt. Op grond van die stageovereenkomst heeft de studente recht op een salaris van € 1.594,20 voor 38 uur per week. Ook na 31 juli 2021 verricht de studente nog werkzaamheden omdat zij haar studie nog niet heeft afgerond, maar op 31 augustus 2021 meldt zij zich ziek. Bij brief van 1 november 2021 deelt de tandartspraktijk mede dat de stageovereenkomst op 1 november 2021 eindigt en dat geen arbeidsovereenkomst met haar zal worden aangegaan. De studente stopt in november 2021 met haar studie. Op 16 november 2021 wordt de uitschrijving vervolgens definitief gemaakt.

De studente is het niet met de opzegging van de overeenkomst eens. Volgens haar is sprake van een arbeidsovereenkomst die door de tandartspraktijk niet rechtsgeldig is opgezegd. Ook heeft de tandartspraktijk volgens haar niet voldaan aan de re-integratieverplichting door de ziekmelding niet in behandeling te nemen. De tandartspraktijk verweert zich daartegen door te stellen dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake is, omdat geen productieve arbeid werd verricht en steeds onder toezicht en instructie van de tandarts werd gewerkt.
De kantonrechter is van mening dat wel sprake is van een arbeidsovereenkomst. De begeleiding door de tandarts en het feit dat nog sprake was van een leersituatie hangt volgens de kantonrechter samen met de BBL-opleiding van de studente. Volgens de kantonrechter is niet gebleken dat de werkzaamheden van de studente in overwegende mate in het teken stonden van het opdoen van kennis en dat die werkzaamheden in het belang van de opleiding waren. De studente verrichtte zelfstandig baliewerkzaamheden, deed bestellingen, maakte afspraken, opende en sloot de praktijk en verrichtte schoonmaakwerkzaamheden. De tandartspraktijk stelt wel dat daarop controle werd uitgeoefend, maar de kantonrechter vindt dat niet duidelijk is waaruit die controle bestond. Uit Whatsappberichten die door de studente zijn overgelegd blijkt daarentegen volgens de kantonrechter dat voor de dagelijkse werkzaamheden op de studente werd gerekend en dat zij als vervanging diende als andere assistenten afwezig waren. Er was sprake van reële arbeid waarvan de tandartspraktijk heeft geprofiteerd. Dat de studente nog niet gekwalificeerd was voor alle handelingen die de andere assistenten verrichtten, doet daaraan niet af.
Uit dit standpunt leidt de kantonrechter het volgende af:

• De arbeidsovereenkomst wordt, bij gebreke van rechtsgeldige aanzegging omtrent het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst na de overeengekomen duur, geacht te zijn verlengd voor de duur van een jaar (in de wet staat namelijk: met de oorspronkelijk overeengekomen duur maar maximaal een jaar).

• Omdat (anders dan gebruikelijk) geen ontbindende voorwaarde is overeengekomen voor het geval van het eindigen van de opleiding en het daardoor eindigen van de praktijkovereenkomst en omdat ook de mogelijkheid van tussentijdse opzegging niet bedongen was, is de overeenkomst in strijd met de wet opgezegd.

• De studente heeft daardoor recht op de transitievergoeding en op een gefixeerde schadevergoeding gelijk aan het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben als deze van rechtswege zou zijn geëindigd, derhalve tot en met 31 juli 2022.

• Door de opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van een opzegtermijn en zonder toestemming van de werkneemster, het UWV of de kantonrechter, is ook een billijke vergoeding verschuldigd, maar die wordt niet toegewezen omdat eventuele schade van de studente reeds voldoende is gecompenseerd door de transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding. De kantonrechter wijst er daarbij op dat sprake was van een “leerarbeidsovereenkomst” die voor bepaalde duur zou zijn en die normaliter zou eindigen bij het einde van de opleiding.

 

Commentaar

Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad is voor de vraag of een stageovereenkomst een arbeidsovereenkomst is bepalend of de werkzaamheden die worden verricht naar de bedoeling van partijen zo zeer gericht zijn op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring (mede gelet op het voltooien van de opleiding), dat niet kan worden gesproken van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt om voor de andere arbeid te verrichten. Het komt er op aan of het verrichten van de werkzaamheden in overwegende mate in het belang is van de opleiding die wordt gevolgd of dat het primaire doel van de arbeidsprestatie verschuift naar een (actieve) bijdrage aan de verwezenlijking van het primaire doel van de onderneming.

Het feit dat het bij BBL-leerlingen gebruikelijk is om naast de praktijkovereenkomst met de opleidingsinstelling en de leerling een arbeidsovereenkomst (en geen stageovereenkomst) met de leerling te sluiten, maakte de zaak van de tandartspraktijk er in dit geval niet sterker op.

 

 

 

Over welk bedrag aan loon moet de transitievergoeding van de arbeidsongeschikte werknemer worden berekend?

 

Uitgavejaar:2022
Uitgavenummer:471
Vindplaats: Kantonrechter Rotterdam 2 juni 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:4413

 

Uitspraak

De werkgever die de arbeidsovereenkomst met een werknemer had opgezegd wegens het feit dat de werknemer langer dan twee jaar ziek was, moest de hoogte van de transitievergoeding berekenen op basis van het overeengekomen loon zoals dat gold bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Daartoe behoorde ook een verhoging van het loon die pas was gaan gelden nadat de werknemer geen recht meer had op betaling van dat loon, omdat hij inmiddels langer dan 104 weken arbeidsongeschikt was.

Bij een bedrijf in de Rotterdamse haven werkt sinds 1985 een werknemer. Op 17 juni 2019 raakt hij arbeidsongeschikt als gevolg van een bedrijfsongeval. Als op 24 juni 2021 de wachttijd van 104 weken is verstreken, kent het UWV een IVA-uitkering aan de werknemer toe. De werkgever vraagt daarna aan het UWV toestemming om de werknemer te ontslaan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Nadat het UWV ontslagvergunning heeft verleend, zegt de werkgever op 15 juli 2021 de arbeidsovereenkomst op per 17 november 2021. Daarbij betaalt de werkgever de transitievergoeding aan de werknemer. De hoogte van de transitievergoeding berekent de werkgever aan de hand van het loon van de werknemer op het einde van de periode van 104 weken waarin de werknemer recht had op doorbetaling van het loon tijdens ziekte. Een loonsverhoging op grond van de toepasselijke cao per 1 juli 2021 wordt daarbij niet in aanmerking genomen. Volgens de werkgever heeft de werknemer er geen recht op dat bij de berekening van de transitievergoeding rekening wordt gehouden met die loonsverhoging, omdat hij nooit recht heeft gehad op dat hogere deel van het loon. De loonbetalingsverplichting van de werkgever was toen immers al geëindigd.

De werknemer is het daarmee niet eens. Omdat er ook nog enige andere geschilpunten zijn rondom de eindafrekening van de arbeidsovereenkomst, wendt de werknemer zich tot de kantonrechter met een vordering tot betaling van het deel van de transitievergoeding dat betrekking heeft op de loonsverhoging per 1 juli 2021. De kantonrechter stelt voorop dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat loon is “de vergoeding die de werkgever ter zake van de bedongen arbeid aan de werknemer is verschuldigd”. Dat de werknemer feitelijk minder loon ontvangt, is niet relevant voor de vraag van welk loon uit moet worden gegaan voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Daarbij moet worden uitgegaan van het tussen partijen overeengekomen loon en niet van het feitelijk uitbetaalde loon. Zou dat anders zijn, dan zou de werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst eindigt gedurende een periode waarin hij als gevolg van ziekte maar recht heeft op 70% van het loon, ook maar aanspraak kunnen maken op een transitievergoeding die berekend is op basis van 70% van het overeengekomen loon. De kantonrechter leidt uit de wetsgeschiedenis af dat de wetgever voor wat betreft de aanspraak op transitievergoeding geen onderscheid heeft willen maken tussen arbeidsgeschikte en arbeidsongeschikte werknemers.

Het gelijk is aldus aan de werknemer. De loonsverhoging per 1 juli 2021 moet in de berekening van de transitievergoeding worden betrokken.

 

Commentaar

Voor wat betreft de transitievergoeding van de langdurig arbeidsongeschikte werknemer heeft de wetgever een regeling getroffen die de werkgever recht geeft op compensatie van de transitievergoeding door het UWV. De hoogte van de compensatie van de transitievergoeding is gemaximeerd op de transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben op het moment waarop de periode van twee jaar eindigt waarin het opzegverbod tijdens ziekte geldt.


In dit geval heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst opgezegd. Dan moet de hoogte van de transitievergoeding worden berekend op basis van het aantal dienstjaren en de hoogte van het loon op het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. In dat geval betaalt de werkgever meer transitievergoeding dan door het UWV wordt gecompenseerd. De werkgever had er ook voor kunnen kiezen om met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te wachten tot de werknemer daarom verzoekt. Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad is de werkgever dan gehouden om aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst mee te werken tegen betaling van “een vergoeding gelijk aan het bedrag van de transitievergoeding die verschuldigd zou zijn op de dag na die waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst wegens de langdurige arbeidsongeschiktheid zou kunnen beëindigen”.
Bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden (“vaststellingsovereenkomst”) heeft de werknemer geen recht op transitievergoeding. Om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te kunnen beëindigen moet de werkgever doorgaans wel aanbieden een ontslagvergoeding te betalen die tenminste gelijk is aan de transitievergoeding die zou zijn verschuldigd als de arbeidsovereenkomst door de werkgever zou moeten worden beëindigd zonder wederzijds goedvinden. De Hoge Raad heeft aangegeven dat goed werkgeverschap vereist dat de werkgever meewerkt aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de langdurig arbeidsongeschikte werknemer “tegen betaling van een ontslagvergoeding gelijk aan de transitievergoeding”.
De uitspraak van de Hoge Raad komt er op neer dat de werkgever met de werknemer een afspraak kan maken over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst die niet meer aan transitievergoeding kost dan het bedrag dat door het UWV gecompenseerd wordt. Als de werkgever er in plaats daarvan echter voor kiest om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, dan is meer transitievergoeding verschuldigd dan door het UWV wordt gecompenseerd.

 

 

 

Geen recht op Ziektewetuitkering voor zieke werknemer tijdens seizoenswerkloosheid vanwege bestaan van arbeidsovereenkomst

 

Uitgavejaar:2022
Uitgavenummer:470
Vindplaats: Centrale Raad van Beroep 30 mei 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1217

 

Uitspraak

Een werkneemster met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had met haar werkgever afgesproken dat zij tijdens het winterseizoen niet zou werken. In die periode had zij wel recht op een WW-uitkering wegens seizoenswerkloosheid. Maar toen zij in de periode van de seizoenswerkloosheid ziek was had zij geen recht op Ziektewetuitkering.

Bij een buitenmuseum werkte vanaf 1997 een werkneemster in de functie van publiekmedewerker. Aanvankelijk werden steeds opnieuw arbeidsovereenkomsten afgesloten voor de duur van zeven maanden, maar vanaf oktober 2007 was een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, waarin was afgesproken dat de werkneemster in het zomerseizoen (van eind maart tot eind oktober) een vast aantal uren zou werken en dat zij in het winterseizoen niet zou werken. In het winterseizoen had zij dan geen recht op loon, ook niet in geval van ziekte.
In twee jaren heeft de werkneemster tijdens het winterseizoen nog schoonmaakwerkzaamheden verricht (voor een geringer aantal uren per week) en in de andere winterseizoenen heeft zij een WW-uitkering ontvangen. Als de werkneemster zich in de zomer van 2015 ziek meldt, betaalt de werkgever het loon door tot het einde van het zomerseizoen. Daarna kent het UWV een WW-uitkering aan de werkneemster toe. Later wordt echter vastgesteld dat die ten onrechte is toegekend, omdat de werkneemster ziek was. Omdat het om een fout van het UWV ging, hoeft zij die uitkering echter niet terug te betalen.


Als het zomerseizoen 2016 begint, is de werkneemster nog steeds ziek. De werkgever betaalt het loon dan weer door. Aan het einde van het zomerseizoen 2016 wordt de aanvraag voor een WW-uitkering van de werkneemster echter afgewezen, omdat zij (nog steeds) ziek is. Als zij vervolgens een Ziektewetuitkering aanvraagt wordt deze door het UWV geweigerd omdat zij nog een doorlopende arbeidsovereenkomst heeft.


Omdat bezwaar bij het UWV en beroep bij de rechtbank niet succesvol zijn, wendt de werkneemster zich in hoger beroep tot de Centrale Raad van Beroep. Die kwalificeert de afspraken tussen de werkgever en de werkneemster als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd waarbij de arbeidsprestatie gedurende het winterseizoen is opgeschort. Daarbij verwijst de Centrale Raad van Beroep naar een uitspraak uit 2012 waarin de Raad al eens had geoordeeld over een soortgelijke arbeidsverhouding met werknemers van het museum. Toen was echter nog sprake van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Omdat nog sprake is van een doorlopende arbeidsovereenkomst is volgens de Centrale Raad van Beroep ook sprake van een doorlopende verplichting tot doorbetaling van loon tijdens ziekte. De Centrale Raad van Beroep wijst er daarbij op dat van de wettelijke bepaling die de loondoorbetaling tijdens ziekte regelt niet kan worden afgeweken (behoudens enkele niet ter zake doende uitzonderingen), omdat die dwingendrechtelijk van aard is. De werkneemster heeft daarom geen recht op een Ziektewetuitkering.

 

Commentaar

Na de invoering van de Wet werk en zekerheid in juli 2015 was het in veel gevallen niet meer mogelijk om aan seizoenswerkers steeds opnieuw een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden, omdat de noodzakelijke “tussenpoos” in beginsel is verlengd van “meer dan drie maanden” naar “meer dan zes maanden”. Bij de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans per 1 januari 2020 is premiedifferentiatie in de WW ingevoerd waarbij een lage premie is verschuldigd voor alle arbeidsovereenkomsten die schriftelijk en voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en die geen oproepovereenkomst zijn, en waarbij voor alle andere arbeidsovereenkomsten een hoge premie moet worden betaald. Wij hebben toen gewezen op de mogelijkheden die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd biedt aan werkgevers die in het hoogseizoen wel en in het laagseizoen geen werk hebben voor een werknemer. Door in die arbeidsovereenkomst op te nemen dat in het laagseizoen niet gewerkt wordt, zou een aantal voordelen worden bereikt. Voor de werknemer geldt als voordeel dat hij al op voorhand weet dat hij in het volgende zomerseizoen weer zal kunnen werken. Het feit dat de arbeidsovereenkomst aan het einde van het hoogseizoen niet eindigt, betekent niet dat nu ook geen recht op WW-uitkering meer ontstaat. Voor het recht op WW-uitkering is namelijk voldoende dat de werknemer “zijn uren verliest”. Het eindigen van de arbeidsovereenkomst is daarvoor niet vereist. En voor de werkgever geldt als voordeel dat er aan het einde van het laagseizoen geen sprake is van het eindigen van de arbeidsovereenkomst, waardoor geen transitievergoeding verschuldigd is, en dat de lage WW-premie verschuldigd is, omdat de arbeidsovereenkomst schriftelijk en voor onbepaalde tijd is aangegaan en geen oproepovereenkomst is. Dat laatste werd lange tijd ontkend in het Kennisdocument premiedifferentiatie WW, omdat niet in alle perioden sprake is van dezelfde vaste arbeidsomvang. Om die reden zou sprake zijn van een oproepovereenkomst. De wet eist echter alleen een vaste arbeidsomvang en niet dat ook in alle perioden van het jaar sprake is van dezelfde vaste arbeidsomvang. In maart 2022 is het Kennisdocument op dit punt herzien, waarbij een wijziging van de regelgeving is aangekondigd, die enerzijds tot gevolg heeft dat dit type arbeidsovereenkomst vanaf 1 januari 2023 niet als oproepovereenkomst wordt beschouwd, maar anderzijds dat daarvoor wel de hoge WW-premie verschuldigd wordt. Bij dat laatste wordt gewezen op het WW-risico.


Het feit dat de Centrale Raad van Beroep stelt dat in het laagseizoen geen recht bestaat op Ziektewetuitkering, werpt nu echter een nieuw probleem op voor dit type arbeidsovereenkomst. Dat valt te betreuren omdat bij deze arbeidsovereenkomst op een evenredige wijze tegemoet wordt gekomen aan de belangen van zowel de werkgever als de werknemer in geval van seizoensarbeid. En dat is met name jammer omdat de overwegingen van de Centrale Raad van Beroep niet kloppen.


Het is op de eerste plaats onjuist om dit type arbeidsovereenkomst aan te duiden als een arbeidsovereenkomst waarbij de arbeidsprestatie in het winterseizoen wordt opgeschort. Er wordt niets opgeschort, er is eenvoudigweg geen arbeidsprestatie voor het winterseizoen overeengekomen. Dat betekent overigens nog niet dat er in het winterseizoen geen arbeidsovereenkomst bestaat. Net zo goed als kan worden afgesproken dat een werknemer op vrijdag niet werkt, kan worden afgesproken dat hij in januari niet werkt. In beide gevallen betekent dat niet dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst gedurende de tijdstippen waarop volgens afspraak niet wordt gewerkt.


En het is op de tweede plaats onjuist om te stellen dat de werkgever van de wettelijke bepaling inzake de loondoorbetaling tijdens ziekte is afgeweken door te stellen dat in het winterseizoen geen loon tijdens ziekte wordt betaald. De wettelijke regeling strekt tot het doorbetalen van het loon dat verschuldigd zou zijn als de werknemer niet ziek zou zijn geweest. Als de werknemer niet zou hebben gewerkt als hij niet ziek zou zijn geweest, bestaat op grond van de wet eenvoudigweg geen loondoorbetalingsverplichting, Van een verboden afwijking van de wet is dan geen sprake.


Tenslotte vereist de wet voor uitsluiting van het recht op Ziektewetuitkering dat sprake is van recht op loon. De vaststelling dat er nog een arbeidsovereenkomst is, is daarvoor niet voldoende. Uit die dienstbetrekking moet voor de werknemer ook recht op loon voortvloeien. Dat is hier niet het geval.