Arbeidsrecht Actueel
Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden als gevolg van coronapandemie
Datum:03-06-2023
Uitgavejaar en uitgavenummer: 2023 / 512
Vindplaats: Gerechtshof Den Haag 23 mei 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:930
Uitspraak
Het veiligstellen van de financiële situatie van de onderneming tijdens de coronapandemie vormde voor een werkgever een zodanig zwaarwichtig belang dat de werkgever met een beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst kon afzien van loonsverhogingen die volgden uit de toepasselijke cao.
Een bedrijf dat koffie en thee verkoopt aan kantoren, tankstations en horeca is voor de omzet grotendeels afhankelijk van het aantal kopjes dat op kantoorlocaties, in de horeca en onderweg wordt gedronken. Tijdens de coronapandemie daalt de omzet sterk en dat heeft tot gevolg dat het bedrijf in liquiditeitsproblemen komt. In de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van het bedrijf is de cao voor de Technische Groothandel van toepassing verklaard. De arbeidsovereenkomsten bevatten ook een eenzijdig wijzigingsbeding.
In april 2020 schuift het bedrijf met instemming van de ondernemingsraad de verhoging van de lonen die in de cao was voorzien voor 1 april 2020, door naar 1 januari 2021. Als het bedrijf in november 2020 aan de ondernemingsraad instemming vraagt met het annuleren van alle verhogingen van de lonen in de cao zo lang de coronacrisis voortduurt, wordt met de ondernemingsraad een overeenkomst gesloten. Die overeenkomst heeft tot gevolg dat alle cao-loonsverhogingen vervallen, maar dat er een eenmalige loonsverhoging van 1,5% zal plaatsvinden zodra de omzet weer terug is op het niveau van 90% van de omzet over 2019 en dat zes maanden later de cao-loonsverhogingen weer worden gevolgd, mits de omzet minimaal op het niveau van 90% van de omzet van 2019 zal blijven.
Als de situatie van het bedrijf na de coronapandemie verbetert, stelt het bedrijf in juni 2022 aan de ondernemingsraad voor om de lonen per 1 juni 2022 te verhogen met 5% (in plaats van met 1,5%) en vanaf 1 juli 2022 de cao-loonsverhogingen weer te volgen. In ruil daarvoor zouden de werknemers schriftelijk moeten instemmen met deze regeling en afstand moeten doen van eventuele aanspraken op loonsverhogingen in de periode tot 1 juli 2022. Werknemers die daarmee instemmen zouden een bonus krijgen van € 250. Voor werknemers die daar niet mee instemmen zouden de afspraken blijven gelden die eerder met de ondernemingsraad zijn gemaakt.
Twee werknemers die niet met deze nieuwe afspraak instemmen vorderen bij de kantonrechter dat deze verklaart dat de doorgevoerde eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden onrechtmatig is. Als deze vordering door de kantonrechter wordt afgewezen, stellen zij hoger beroep in bij het gerechtshof. Het hof stelt voorop dat de bevoegdheid van de werkgever om de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen volgens de wet een zodanig zwaarwichtig belang van de werkgever vereist dat het belang van de werknemers bij nakoming van die arbeidsvoorwaarden daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijzigen. Hoe zwaar dat belang voor de werkgever moet wegen hangt daarbij mede af van het belang van de werknemers waarin zij door de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden worden getroffen. Aan de hand van door de werkgever verstrekte gegevens is naar de mening van het hof aangetoond dat in 2020 sprake was van een negatief bedrijfsresultaat en dat de omzet in 2020 en 2021 aanzienlijk lager was dan in 2019. Volgens het hof is daarmee sprake van een aanzienlijke bedrijfseconomische achteruitgang.
Dat de werkgever desondanks toch nog bepaalde investeringen heeft gedaan doet daaraan volgens het hof niet af, omdat de werknemers de stelling van de werkgever dat deze investeringen noodzakelijk waren voor de continuïteit van de onderneming onvoldoende hebben betwist. Ook hebben de werknemers onvoldoende weersproken dat een reorganisatie waarbij op twee afdelingen in totaal twaalf arbeidsplaatsen zijn vervallen, was ingegeven door een organisatorische reden en niet door de coronacrisis. Volgens het hof heeft de werkgever ook voldoende andere maatregelen genomen, zoals het heronderhandelen met leveranciers, het niet verlengen van tijdelijke contracten, het uitstellen van investeringen, het vragen van een loonoffer aan de directie en het aanvragen van NOW-subsidie. Met betrekking tot de NOW-subsidie overweegt het hof nog dat deze subsidie slechts een deel van de loonkosten dekt, terwijl andere kosten doorlopen. Omdat de werkgever deel uitmaakt van een internationale groep waarbij andere groepsonderdelen nog wel winstgevend zijn gebleven, bestaat bovendien een kans dat het voorschot op de NOW-subsidie moet worden terugbetaald.
Het aanbod van de werkgever om in ruil voor een loonsverhoging van 5% af te zien van het claimen van eerdere loonsverhogingen is volgens het hof alleszins redelijk. De werkgever behoefde eerdere maatregelen niet terug te draaien, omdat de werkgever juist door die maatregelen het hoofd boven water heeft weten te houden.
Het hof is van mening dat het veiligstellen van de financiële positie voor de werkgever tijdens de coronapandemie een zodanig zwaarwichtig belang was dat het belang van de werknemers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moest wijken. Voor het hof weegt daarbij mee dat de werknemers weliswaar zijn aangetast in hun financiële positie, maar dat het uitsluitend ging om het niet doorvoeren van loonsverhoging, waardoor de financiële gevolgen relatief beperkt zijn gebleven. De coronapandemie was ook geen normaal bedrijfsrisico, maar een uitzonderlijke omstandigheid waarop de werkgever geen invloed kon uitoefenen en die een zeer onvoorspelbaar verloop had. Ook het instemmen van de ondernemingsraad (na een zorgvuldig traject waarbij de ondernemingsraad advies heeft ingewonnen van een deskundige) weegt voor het hof mee bij dit oordeel.
De vorderingen van de werknemers worden daarom afgewezen.
Commentaar
De wettelijke eisen voor een beroep op een eenzijdig wijzigingsbeding zijn hoog en het komt dan ook niet zo vaak voor dat een beroep daarop door de rechter wordt gehonoreerd. Het arrest van het gerechtshof geeft aan hoe de noodzakelijke belangenafweging verloopt en wat daarbij zo al een rol kan spelen.
Vorderingen van werkgever betreffende nakoming geheimhoudingsbeding afgewezen
Datum: 27-05-2023
Uitgavejaar en uitgavenummer: 2023 / 511
Vindplaats: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 mei 2023,ECLI:NL:GHSHE:2023:1585
Uitspraak
Toen een werknemer bij een concurrent in dienst trad, vorderde de ex-werkgever in kort geding dat de werknemer het geheimhoudingsbeding in de arbeidsovereenkomst zou nakomen en dat de werknemer een dwangsom zou verbeuren als hij dat niet deed. Omdat niet bewezen was dat de werknemer het geheimhoudingsbeding heeft overtreden, werden de vorderingen echter afgewezen.
Bij een groothandel in bouwmaterialen zegt een werknemer de arbeidsovereenkomst op na twaalf jaar in dienst te zijn geweest. De arbeidsovereenkomst bevat een concurrentiebeding en een geheimhoudingsbeding, echter in beide gevallen zonder boeteclausule. De werkgever vermoedt dat de werknemer in strijd met het concurrentiebeding in dienst getreden is bij een concurrent en laat een bedrijfsrecherchebureau een onderzoek instellen. Dat leidt tot een kort geding bij de kantonrechter, waarin de werkgever stelt dat de werknemer in strijd met het concurrentiebeding in dienst is getreden bij de grootste concurrent van de werkgever en waarbij op straffe van het verbeuren van een dwangsom nakoming van het concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding wordt gevorderd. De werknemer stelt echter dat hij niet bij die concurrent in dienst is getreden maar bij een zustermaatschappij van die concurrent en dat hij het concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding niet overtreedt. De kantonrechter wijst daarop de vordering tot nakoming van het concurrentiebeding af, maar de werknemer wordt wel op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 2.500 per dag veroordeeld om het geheimhoudingsbeding na te leven. Tegen dat vonnis stelt de werknemer hoger beroep in bij het gerechtshof.
Het hof stelt voorop dat het aan de werkgever is om aan te tonen dat aannemelijk is dat de werknemer het geheimhoudingsbeding heeft overtreden of dat hij dat zal gaan doen. De werkgever had daartoe gesteld dat de werknemer in dienst was getreden van zijn grootste concurrent en dat er daardoor een groot risico was dat de werknemer het geheimhoudingsbeding zou gaan overtreden. De werknemer kent de prijzen van de werkgever en volgens de werkgever blijven er signalen binnenkomen dat de werknemer klanten van de werkgever benadert. Daarbij worden twee concrete voorbeelden genoemd.
De werknemer betwist dat hij klanten van de werkgever benadert en stelt dat de kennis van de prijzen inmiddels niet meer actueel is vanwege de snelle wijziging van de prijzen van bouwmaterialen. De twee voorbeelden worden door de werknemer gemotiveerd betwist.
Het gerechtshof oordeelt dat de werkgever er wel belang bij heeft dat de werknemer geen concurrentiegevoelige informatie aan zijn nieuwe werkgever verstrekt en dat hij daarom het geheimhoudingsbeding naleeft. Bij een veroordeling tot nakoming van het geheimhoudingsbeding heeft de werkgever geen belang omdat de werknemer daartoe op grond van de arbeidsovereenkomst al verplicht is. Er is ook geen aanleiding om aan niet-nakoming van het beding een dwangsom te verbinden, omdat de werkgever tegenover de betwisting van de werknemer geen bewijs heeft geleverd van de overtreding van het geheimhoudingsbeding. Voor verdere bewijslevering is in een kort geding ook geen plaats. De werknemer heeft er daarentegen belang bij dat de dwangsom niet wordt opgelegd omdat hij anders lichtvaardig kan worden geconfronteerd met executiemaatregelen. Dat was ook al gebeurd naar aanleiding van het vonnis van de kantonrechter. Het gerechtshof vernietigt daarom het vonnis van de kantonrechter voor wat betreft de veroordeling van de werknemer tot nakoming van het geheimhoudingsbeding op straffe van een dwangsom.
Commentaar
Bedingen zoals een concurrentiebeding, een verbod van nevenwerkzaamheden (voor zover nog toegelaten) en een geheimhoudingsbeding zijn tandeloos zonder dat daaraan een boetebepaling wordt verbonden. De werkgever kan dan tegen overtreding van het beding alleen optreden als hij kan aantonen dat hij als gevolg van de overtreding van het beding schade lijdt. Dat is echter in de praktijk heel moeilijk.
De werkgever kan natuurlijk proberen om de werknemer in kort geding te laten veroordelen tot nakoming van het beding onder verbeurte van een dwangsom. Dan kan bij een gestelde overtreding in plaats van een boete het verbeuren van de dwangsom worden gevorderd. De betaling van de dwangsom kan dan ook al direct door de deurwaarder worden afgedwongen en het zou dan aan de werknemer zijn om in een kort geding bij het gerechtshof aan te tonen dat het beding niet is overtreden. Maar een dergelijke veroordeling eist dat het beding is overtreden of overtreden dreigt te worden.
In deze zaak was echter verzuimd een boetebeding op te nemen. Het gerechtshof wijst er dan ook op dat het geheimhoudingsbeding door de werkgever is opgesteld en dat het voor rekening en risico van de werkgever is dat daar geen boetebeding aan is gekoppeld. Kortom: wie zich brandt, moet op de blaren zitten.
Arbeidsovereenkomst eindigt niet door het verrichten van passende arbeid bij een andere werkgever
Datum:20-05-2023
Uitgavejaar en uitgavenummer:2023 / 510
Vindplaats: Kantonrechter ’s-Hertogenbosch 4 mei 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:2087
Uitspraak
Een werkgever werd veroordeeld om mee te werken aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer met betaling van de transitievergoeding. Het verweer van de werkgever dat de arbeidsovereenkomst al was geëindigd toen de werknemer een arbeidsovereenkomst aanging met een andere werkgever om daar passende arbeid te gaan verrichten, werd verworpen omdat de arbeidsovereenkomst daardoor niet eindigt.
Bij een werkgever werkte sinds 1998 een werknemer in de functie van betonpompmachinistvoor 36 uur per week. In 2016 was hij ziek uitgevallen voor dat werk. Toen hij in 2018 een aanvraag voor een WIA-uitkering indiende, weigerde het UWV om een WIA-uitkering toe te kennen omdat de werknemer minder dan 35% arbeidsongeschikt werd geacht. Het UWV oordeelde daarbij dat niet verwacht wordt dat de medische situatie van de werknemer nog zal wijzigen. In de onderneming van de werkgever was geen passend werk voor de werknemer, maar er was wel passend werk gevonden in de onderneming van een andere werkgever. Daar werd hij aanvankelijk gedetacheerd in de functie van klusjesman voor 20 uur per week. Na de WIA-keuring krijgt hij daar een arbeidsovereenkomst aangeboden.
In 2021 vraagt de werknemer aan de (oorspronkelijke) werkgever om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen en om daarbij de transitievergoeding aan de werknemer te betalen. Volgens de werknemer is sprake van een slapend dienstverband, dat volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad op verzoek van de werknemer met wederzijds goedvinden moet worden beëindigd met betaling van de transitievergoeding.
De werkgever wijst dat verzoek af. Volgens de werkgever is de arbeidsovereenkomst al geëindigd. De werknemer is in 2017 bij een andere werkgever gaan werken en in 2018 heeft een eindafrekening van de arbeidsovereenkomst plaatsgevonden. De werkgever wijst er ook op dat de werknemer een eigen onderneming heeft als meubelmaker en dat de werknemer zich nooit meer heeft aangeboden voor het verrichten van werkzaamheden.
De werknemer vordert daarop bij de kantonrechter dat de werkgever wordt veroordeeld om mee te werken aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met betaling van de transitievergoeding.
De kantonrechter stelt dat hij moet beslissen of sprake is van een zogenoemd slapend dienstverband: een dienstverband waarbij een werknemer langer dan twee jaar ziek is, geen loon meer ontvangt en de werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzegt, hoewel hij daartoe op grond van de wet wel bevoegd is. De kantonrechter verwerpt het verweer van de werkgever dat geen sprake is van een slapend dienstverband. Daarbij wijst de kantonrechter er op dat de verschillende wijzen waarop een arbeidsovereenkomst kan eindigen in de wet zijn geregeld. De werkgever heeft niet specifiek aangevoerd op welke in de wet genoemde wijze de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd, maar van opzegging door de werkgever met instemming van de werknemer kan geen sprake zijn, omdat de wet vereist dat die instemming schriftelijk wordt verleend. Als dat al anders zou zijn dan is het volgens de kantonrechter nog niet zo dat die instemming uit de omstandigheden kan worden afgeleid. De eindafrekening door de werkgever doet de arbeidsovereenkomst niet eindigen en het enkele feit dat de werknemer daarin berust heeft ook niet. Ook het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever betekent niet dat de arbeidsovereenkomst eindigt, zeker niet als dat in het kader van de re-integratie gebeurt. En tenslotte doet ook het werken in een eigen onderneming de arbeidsovereenkomst niet eindigen.
De kantonrechter veroordeelt de werkgever om conform de jurisprudentie van de Hoge Raad mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, waarbij aan de werknemer de transitievergoeding moet worden betaald die verschuldigd zou zijn geweest bij beëindiging op de eerste dag waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst had kunnen opzeggen wegens de langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer (derhalve bij het eindigen van de twee jaar van het opzegverbod tijdens ziekte).
Commentaar
De beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer blijft in de praktijk voor problemen zorgen, ook al is inmiddels duidelijk dat de werkgever moet meewerken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met betaling van de transitievergoeding en dat de werkgever bij het UWV vervolgens om compensatie van de transitievergoeding kan vragen. Als er redelijkerwijs onduidelijkheid kan zijn over het bedrag van de compensatie van de transitievergoeding die het UWV aan de werkgever moet betalen, kan het voor een werkgever verstandig zijn om zich op verzoek van de werknemer te laten veroordelen tot betaling van een bepaald bedrag aan transitievergoeding. Bij de aanvraag van de compensatie van de transitievergoeding kan de werkgever het UWV dan wijzen op de beschikking van de kantonrechter waarbij de hoogte van de transitievergoeding is vastgesteld. Daaraan zou het UWV zich dan redelijkerwijs moeten conformeren bij de vaststelling van de hoogte van de compensatie.
In dit geval lijkt echter vooral sprake te zijn van onbegrip van de werkgever. De stellingen van de werkgever waren kansloos. De arbeidsovereenkomst kan niet zijn geëindigd bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever voor het verrichten van passende arbeid, omdat de wet met zo veel woorden bepaalt dat de arbeidsovereenkomst dan niet eindigt. En de wet bepaalt uitdrukkelijk dat zowel een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden als een opzegging door de werkgever met instemming van de werknemer schriftelijk moeten gebeuren. Daarvan was echter geen sprake.
Werkgever moet ook loon betalen over tijd die een werknemer voor aanvang van de arbeid aanwezig moest zijn
Datum:14-05-2023
Uitgavejaar en uitgavenummer: 2023 / 509
Vindplaats: Gerechtshof Den Haag 2 mei 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:738
Uitspraak
Een werkgever moest ook loon betalen over de tien minuten per dag waarop de werknemer voor aanvang van zijn werkzaamheden aanwezig moest zijn, ook al werkte die werknemer in die tijd niet of maar zeer gedeeltelijk, aangezien deze tijd als arbeidstijd te gelden heeft en aangezien was overeengekomen dat de werknemer voor meer uren recht op loon zou hebben.
Bij een callcenter werkt een werknemer als callcenter agent. Hij is aangenomen op basis van een min-maxcontract (tenminste 24 en ten hoogste 32 uur per week). Hij heeft een vast loon voor het minimum aantal uren van 24 per week, en voor de uren die hij meer werkt dan het minimum van 24 uur per week heeft hij recht op een uurloon voor elk extra gewerkt uur.
De werkgever verlangt van de werknemer dat hij tien minuten voor aanvang van de werktijd aanwezig is, zodat hij bij aanvang van de werktijd direct beschikbaar is om zijn werkzaamheden aan te vangen en telefoongesprekken te voeren. In die tijd moet de werknemer enkele computerprogramma’s opstarten en inloggen op zijn telefoon.
Tussen de werkgever en de werknemer is in geschil of de werknemer gedurende deze tien minuten recht heeft op loon. In hoger beroep moet het gerechtshof over die vraag oordelen.
De werknemer had als argument aangevoerd dat hij tien minuten eerder aanwezig moet zijn en dat de werkgever die tien minuten dus moet betalen. Dat is naar de mening van het gerechtshof echter te kort door de bocht. Volgens de Arbeidstijdenwet met namelijk als arbeidstijd worden beschouwd de tijd waarin de werknemer onder gezag van de werkgever arbeid verricht. Over de vraag of en in hoeverre de werknemer gehouden was om voorafgaand aan zijn dienst arbeid te verrichten, zijn de werkgever en de werknemer het niet eens. Volgens de werkgever zou het opstarten van de programma’s en het inloggen op de telefoon niet meer dan twee minuten tijd kosten.
Het gerechtshof benadert de zaak op een andere wijze. Het hof stelt vast dat de werknemer verplicht was tien minuten voor aanvang van de werktijd aanwezig te zijn. Dat de werkgever alleen controleert of de werknemer bij aanvang van de werktijd direct beschikbaar is om zijn werkzaamheden aan te vangen en niet ook of hij tien minuten eerder aanwezig was, doet daaraan niet af. Dat de werknemer niet de volle tien minuten nodig heeft om te zorgen dat hij direct bij aanvang van de werktijd daadwerkelijk beschikbaar is voor het verrichten van zijn werkzaamheden, is namelijk niet van belang. Dat is slechts het gevolg van een keuze van de werkgever om de werknemer geen instructies te geven voor de resterende tijd van de tien minuten. Waar het om gaat is dat de werknemer die tien minuten niet kon besteden op de manier waarop hij dat zelf zou willen.
Aangezien de werknemer meer uren werkte dan het minimum aantal uren van 24 per week, betekent dit dat de werknemer voor ieder meer gewerkt uur recht op loon heeft. Daartoe behoren ook de dagelijkse tien minuten voor aanvang van de dienst, zodat de werkgever ook daarover loon moet betalen.
Commentaar
Het komt in wel meer sectoren voor dat een werkgever verwacht dat werknemers voor en/of na aanvang van de dienst aanwezig zijn of werkzaam blijven. De werkgever in deze zaak had gewezen op de zorg, de detailhandel en op productiebedrijven. Bekend is het zogenaamde “afwerkkwartiertje” in de detailhandel. Uit het arrest van het gerechtshof mag niet de conclusie worden getrokken dat werknemers ook in al deze gevallen recht op loon hebben gedurende de tijd dat zij voor en/of na aanvang van de dienst aanwezig moeten zijn.
Er moet namelijk onderscheid worden gemaakt tussen de vraag wanneer tijd te beschouwen is als arbeidstijd in de zin van de Arbeidstijdenwet en de vraag wanneer recht op loon bestaat. Voor de Arbeidstijdenwet geldt dat alle tijd die een werknemer niet naar eigen keuze kan besteden als arbeidstijd te gelden heeft, maar dat is alleen van belang voor de vraag hoeveel uren een werknemer mag werken. De vraag of de werknemer ook over al die uren recht op loon heeft, is een andere vraag. Dat hangt af van de afspraken die partijen daarover hebben gemaakt. In dit geval had de werknemer ook voor al die uren recht op loon, omdat dat zo afgesproken was voor alle uren boven het minimum aantal uren per week. Maar in een ander geval kan ook zijn afgesproken dat de vergoeding voor het aanwezig zijn of werken in deze uren is begrepen in het vaste loon. De ondergrens is daarbij dat over alle uren die als arbeidstijd te gelden hebben, wel tenminste het minimumloon moet worden betaald.