Arbeidsrecht Actueel

Geen recht op loon tijdens ziekte ondanks deskundigenoordeel UWV waarin gesteld wordt dat de werknemer ziek was

 

Datum: 24-03-2024
Uitgavejaar en uitgavenummer: 2024 / 545
VindplaatsKantonrechter Rotterdam 19 februari 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:1857

 

 

Uitspraak

Een werknemer die bij de kantonrechter loondoorbetaling tijdens ziekte vorderde, maar bij de dagvaarding niet het wettelijk verplichte deskundigenoordeel van het UWV had gevoegd, kreeg van de kantonrechter alsnog de gelegenheid om dat te doen. De werknemer had daarna alsnog een deskundigenoordeel aangevraagd, waaruit bleek dat de verzekeringsarts van het UWV hem arbeidsongeschikt achtte. De kantonrechter wees de loonvordering van de werknemer echter af, omdat de verzekeringsarts zijn deskundigenoordeel onvoldoende had gemotiveerd.

De eigenares van een kleine horecaonderneming (een eenmanszaak) is met de werknemer een arbeidsovereenkomst aangegaan voor de duur van een jaar vanaf 1 mei 2023. De werknemer is daarbij aangenomen als “invalkracht-nuluren”. Op 10 juni 2023 meldt de werknemer zich ziek. Via Whatsapp meldt de werknemer vervolgens op 6 juli 2023 dat hij weer beter is en hij vraagt wanneer hij weer kan komen werken. Op 11 juli 2023 deelt de werkgeefster in een WhatsApp-bericht mede dat de werknemer uit dienst gemeld is omdat drie weken lang niks van hem vernomen is, ondanks een WhatsApp-bericht dat de werkgever op 16 juni 2023 aan hem had verstuurd. De werkgeefster verwijt de werknemer ook dat hij geen doktersattest heeft overgelegd. De werkgeefster zegt te betwijfelen of de werknemer daadwerkelijk ziek geweest is, mede omdat hij in de periode waarin hij ziek zou zijn geweest in een winkelcentrum is gesignaleerd.

 De werknemer vordert vervolgens bij de kantonrechter vergoedingen wegens het in strijd met de wet opzeggen van de arbeidsovereenkomst per 11 juli 2023: de transitievergoeding, een gefixeerde schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn en een aanvullende billijke vergoeding. Daarnaast vordert hij betaling van salaris, deels over de periode waarin hij zegt ziek te zijn geweest. De kantonrechter concludeert echter dat uit het WhatsApp-bericht van 11 juli 2023 niet kan worden afgeleid dat de werkgeefster de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang heeft willen opzeggen. Uit het bericht kan ook worden afgeleid dat de werkgeefster van mening was dat de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, omdat hij niets meer van zich had laten horen. De gevorderde vergoedingen worden daarom afgewezen. De kantonrechter merkt nog wel op dat het verwijtbaar is dat de werkgeefster geen bedrijfsarts heeft ingeschakeld nadat twijfel ontstond over de ziekmelding van de werknemer. Volgens de kantonrechter staat daar echter tegenover dat ook de werknemer niets meer van zich heeft laten horen. De loonvordering van de werknemer wordt deels toegewezen, maar voor zover het de loonvordering tijdens de periode van ziekte betreft kan de kantonrechter de vordering niet toewijzen omdat de werknemer niet heeft voldaan aan de wettelijke eis dat bij de dagvaarding een deskundigenoordeel van het UWV is gevoegd. Daarom houdt de kantonrechter dit deel van de vordering aan om de werknemer in de gelegenheid te stellen om alsnog een deskundigenoordeel te overleggen. Bijna drie maanden later overlegt de werknemer bij de kantonrechter alsnog een deskundigenoordeel van het UWV. De verzekeringsarts van het UWV stelt zich daarin op het standpunt dat de werknemer van 10 juni 2023 tot 5 juli 2023 arbeidsongeschikt is geweest voor zijn werk als keukenmedewerker. Omdat de werknemer in zijn werk te maken had met hectiek, deadlines, productiepieken en vereiste flexibiliteit, was hij niet volledig belastbaar voor zijn eigen werk. Volgens de verzekeringsarts is het plausibel dat de werknemer de klachten ook al had in de periode waarin hij zich ziek gemeld had. De aard van de klachten en het doorlopende karakter daarvan brengen dat volgens de verzekeringsarts met zich mee. Ondanks dat de werknemer nu een deskundigenverklaring van het UWV overlegt waaruit blijkt dat hij ziek is geweest, wijst de kantonrechter de loonvordering van de werknemer af. De kantonrechter is namelijk van mening dat de verzekeringsarts van het UWV ten onrechte geen hoor en wederhoor heeft toegepast, waardoor de verzekeringsarts niet is ingegaan op de betwisting van de werkgever van de werkzaamheden die de werknemer gesteld had te moeten verrichten. Deze werkzaamheden zijn van belang voor het belastbaarheidsoordeel van de verzekeringsarts. Verder heeft de verzekeringsarts volgens de kantonrechter onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe hij tot zijn oordeel is gekomen dat de werknemer ongeschikt is voor zijn werk als keukenmedewerker. De werknemer had bij de verzekeringsarts slechts informatie van de huisarts uit 2022 overgelegd. De kantonrechter zegt niet te kunnen begrijpen waarom de verzekeringsarts zonder informatie van een behandelend arts een half jaar later heeft kunnen oordelen dat er duidelijk sprake is van een doorlopend ziektebeeld. Verder heeft de verzekeringsarts volgens de kantonrechter onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe hij tot het oordeel is gekomen dat de klachten een doorlopend karakter hadden en dat het daarom plausibel is dat de werknemer die klachten ook had in de periode waarin hij zich ziek gemeld had.

Omdat de werknemer zijn stelling dat hij vanwege ziekte verhinderd was om zijn werk te verrichten onvoldoende heeft onderbouwd, wordt dit deel van de loonvordering van de werknemer door de kantonrechter afgewezen.


Commentaar

 

De beschikking van de kantonrechter is opmerkelijk. Het komt niet vaak voor dat rechters afwijken van het deskundigenoordeel van het UWV, terwijl daar toch wel vaker reden voor is. Het deskundigenoordeel van de verzekeringsarts is vaak namelijk maar mager onderbouwd. In deze zaak had de werkgever echter verzuimd om het oordeel van de bedrijfsarts te vragen. Als de werkgever dat wel gedaan had, dan zou er medische informatie zijn geweest over de ziekte van de werknemer over de periode waarover loon geclaimd werd. De werknemer zou dan niet afhankelijk zijn geweest van het oordeel van de verzekeringsarts, die achteraf moest oordelen. Er zou daarom voor de kantonrechter alle reden zijn geweest om de loonvordering van de werknemer toe te wijzen.
Dat een kantonrechter kritisch kijkt naar de motivering van het deskundigenoordeel van het UWV en dat niet zo maar volgt, vinden wij desondanks verfrissend en een voorbeeld dat navolging verdient, mede omdat tegen een deskundigenoordeel geen bezwaar kan worden gemaakt.

 

 

 

 

Werknemer is niet in dienst gekomen bij payrollbedrijf

 

 

Datum: 17-03-2024
Uitgavejaar en uitgavenummer: 2024 / 544
VindplaatsGerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 februari 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:1038

 

Uitspraak

Een werkneemster die door de werkgever niet goed was geïnformeerd over de overgang van de

arbeidsovereenkomst naar een payrollbedrijf kon de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de oorspronkelijke werkgever vernietigen wegens dwaling.



Een horecaonderneming had een werkneemster in dienst sinds november 2016. Na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd was de arbeidsovereenkomst in september 2018 stilzwijgend voor onbepaalde tijd voortgezet. De laatste overeenkomst die schriftelijk was aangegaan vermeldde een arbeidsduur van gemiddeld tien uur per week. De werkneemster was ingedeeld in de laagste schaal van de cao en verdiende het minimumloon.

In 2019 sluit de horecaonderneming een overeenkomst met een payrollbedrijf, waar men het personeel wil onderbrengen. In september 2019 tekent de werkneemster een medewerkerskaart van het payrollbedrijf waarin staat dat zij vanaf 1 september 2019 in dienst treedt bij het payrollbedrijf en dat haar arbeidsovereenkomst met de horecaonderneming op 31 augustus 2019 is geëindigd. In oktober 2019 verzekert de horecaonderneming de werkneemster schriftelijk dat bij de overstap naar het payrollbedrijf alles hetzelfde blijft. Volgens de werkgever klopt het loon bij het payrollbedrijf. Dan tekent de werkneemster een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf. Dat contract houdt onder meer in dat de cao voor uitzendkrachten (NBBU) van toepassing is, dat de arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van 37 weken, dat de arbeidsduur minimaal één uur per kalenderkwartaal bedraagt en dat bij ziekte 90% van het loon wordt doorbetaald na aftrek van twee wachtdagen.

In 2020 is de horecaonderneming enige tijd gesloten geweest als gevolg van de coronapandemie. De horecaonderneming biedt de werkneemster dan aan om een bedrag gelijk aan het gemiddelde verdiende loon in de laatste drie maanden te lenen. Daarbij wordt afgesproken dat een eventuele compensatie die van de overheid zou komen wegens het niet kunnen werken tijdens de pandemie zal worden gebruikt als aflossing op de lening. De werkneemster leent aldus een bedrag van € 2.100.

In juli 2020 meldt de werkneemster zich ziek. Het payrollbedrijf betaalt tijdens ziekte een loon van € 180 per maand. Uiteindelijk is de werkneemster op 1 augustus 2021 uit dienst getreden.

Na uitdiensttreding vordert de werkneemster dat de horecaonderneming haar achterstallig loon betaalt op basis van een arbeidsomvang van 70 uur per maand. Zij doet daarbij een beroep op het rechtsvermoeden volgens welke de omvang van de arbeidsduur geacht gelijk wordt te zijn aan de gemiddelde omvang gedurende een periode van drie maanden. Zij stelt eveneens dat zij ook na 1 september 2019 in dienst van de horecaonderneming is gebleven.
De kantonrechter wijst de vorderingen af omdat de werkneemster heeft ingestemd met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de horecaonderneming door eerst de medewerkerskaart en daarna de

arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf te tekenen. In hoger beroep stelt het gerechtshof echter dat beoordeeld moet worden of de werkneemster daarbij gedwaald heeft en of aan de werkneemster door de horecaonderneming onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt. Het hof stelt vast dat de verstrekte informatie niet juist is geweest. Bij de overgang naar het payrollbedrijf is immers niet alles hetzelfde gebleven. De overeenkomst voor onbepaalde tijd werd een overeenkomst voor bepaalde tijd. De arbeidsomvang werd één uur per kwartaal in plaats van 70 uur per maand. En de loondoorbetaling tijdens ziekte werd minder, waaraan het hof nog toevoegt dat de werkneemster tijdens ziekte sowieso het minimumloon zou moeten ontvangen. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst is daarom vernietigbaar wegens dwaling. De kantonrechter had geoordeeld dat de werkneemster de overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de horecaonderneming binnen drie weken had moeten ontbinden, maar die termijn van drie weken is volgens het hof alleen van toepassing bij het recht tot herroeping, niet ook bij vernietiging wegens een wilsgebrek, zoals dwaling.

Omdat de werkneemster aldus bij de horecaonderneming in dienst is gebleven, zijn de loonvorderingen van de werkneemster toewijsbaar. Het bedrag van de verstrekte lening moet daarbij met het nettobedrag van de loonvordering worden verrekend.


Commentaar

 

Werkgevers die met een payrollbedrijf in zee willen gaan denken in de praktijk wel eens erg makkelijk over het “overhevelen” van bestaande werknemers naar het payrollbedrijf. Soms wordt dat zelfs eenzijdig doorgevoerd en krijgt de werknemer ineens een loonstrook en betaling van het payrollbedrijf. Maar de overgang naar een payrollbedrijf vereist medewerking van de werknemer aan het beëindigen van de bestaande arbeidsovereenkomst en aan het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf. Als de werkgever de werknemers niet juist of niet volledig informeert over de gevolgen die de overgang voor de werknemers heeft, of als de werkgever de werknemers niet vrij laat beslissen, dan kunnen werknemers nadien de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de oorspronkelijke werkgever vernietigen wegens een wilsgebrek, zoals dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden.

 

 

UWV moet transitievergoeding compenseren ondanks dat de arbeidsovereenkomst al tijdens het opzegverbod van twee jaar is gewijzigd

 

Datum: 10-03-2024
Uitgavejaar en uitgavenummer: 2024 / 543
VindplaatsCentrale Raad van Beroep 14 februari 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:297

 

Uitspraak

Een werkgever die tijdens de duur van het opzegverbod van twee jaar de arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer had beëindigd om een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan voor passende arbeid, had daardoor niet het recht op compensatie van de transitievergoeding verloren omdat geen sprake was van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst waarbij de arbeidsduur substantieel en structureel wordt aangepast.

 

Bij een onderwijsinstelling was een docente op 21 november 2017 ziek uitgevallen. Vanaf 1 februari 2019 gaat de werkneemster in het kader van de re-integratie werkzaamheden verrichten op het niveau van Docent LC. Met ingang van 19 november 2019 kent het UWV een loongerelateerde WGA-uitkering aan de werkneemster toe. De mate van arbeidsongeschiktheid wordt daarbij vastgesteld op 42,45%.

Op 19 december 2019 sluiten de onderwijsinstelling en de werkneemster een vaststellingsovereenkomst waarin is vermeld dat:

• het dienstverband met wederzijds goedvinden wordt beëindigd per 1 oktober 2019;

• de werkneemster gelijktijdig en met behoud van anciënniteit een nieuwe fulltime arbeidsovereenkomst aangaan voor de functie van Docent LC;

• de functie van Docent LC voor de werkneemster niet passend is gelet op de vastgestelde beperkingen en dat plaatsing in dit profiel alleen plaatsvindt om de overeengekomen taken van een BPV (beroepspraktijkvorming) consulent te kunnen uitvoeren;

• de omvang van het dienstverband met ingang van 19 november 2019 wordt teruggebracht naar 0,6 parttime;

• de werkneemster in verband met de beëindiging van het dienstverband een vergoeding van ruim € 26.00 krijgt.

Na betaling van de vergoeding dient de werkgever bij het UWV een aanvraag in voor compensatie van de transitievergoeding. Het UWV wijst de aanvraag af omdat niet voldaan is aan de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd nadat de termijn van twee jaar van het opzegverbod tijdens ziekte is verstreken. Het bezwaar dat de werkgever daartegen bij het UWV indient, wordt ongegrond verklaard. Ook het beroep dat de werkgever daarna bij de rechtbank instelt wordt ongegrond verklaard. De rechtbank is niet overtuigd door het verweer van de werkgever dat de datum van 1 oktober 2019 een verschrijving was.

De werkgever heeft echter wel succes als daarna hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep wordt ingesteld. Weliswaar volgt ook de Centrale Raad van Beroep de werkgever niet in de stelling dat sprake is van een verschrijving (daarvoor komt de datum volgens de Raad te vaak terug in de vaststellingsovereenkomst), maar de Raad leidt daaruit niet af dat de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2019 is beëindigd. De functiewijziging per 1 oktober 2019 komt neer op een herplaatsing in een passende functie, waarbij de arbeidsovereenkomst is gewijzigd zonder dat ontslag is verleend. Daarvoor werd dan ook geen transitievergoeding verschuldigd.

De Centrale Raad van Beroep vernietigt de beslissing op bezwaar van het UWV en draagt het UWV op om een nieuwe beslissing op het bezwaar van de werkgever te nemen. Aangezien de gemachtigde van het UWV ter zitting al erkend heeft dat een aanvraag voor compensatie van een per 19 november 2019 verschuldigde transitievergoeding zou worden toegewezen, is duidelijk dat de werkgever alsnog in het gelijk zal worden gesteld.


Commentaar

De werkgever had de problemen in deze zaak een beetje over zich afgeroepen door in de vaststellingsovereenkomst te spreken over het eindigen van de arbeidsovereenkomst op een datum voor het einde van het opzegverbod van twee jaar. Gelukkig voor de werkgever liep het uiteindelijk nog goed af.
De Centrale Raad van Beroep wijst op de beschikking die hij in 2019 heeft gewezen in de zogenaamde “Kolom”-zaak. Toen heeft de Centrale Raad van Beroep overwogen dat, ondanks dat het Burgerlijk Wetboek niet de mogelijkheid kent van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, de mogelijkheid bestaat van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld het recht van de werknemer op gedeeltelijke betaling van de transitievergoeding, in het bijzondere geval waarin:
• door de omstandigheden gedwongen (met name bij het gedeeltelijk vervallen van een arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische redenen of bij blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid) moet worden overgegaan tot
• een substantiële (dat wil zeggen: tenminste 20%) en
• structurele (dat wil zeggen: naar verwachting blijvende)
vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Daarbij heeft de Raad overwogen dat het niet uitmaakt of de gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden door:
• gedeeltelijke beëindiging;
• ontslag gevolgd door een nieuwe aangepaste overeenkomst;
• aanpassing van de arbeidsovereenkomst.

Volgens de Centrale Raad van Beroep betekent dat dat herplaatsing in een passende functie met een lager salaris niet gelijkgesteld kan worden met de gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat de vermindering van het salaris die daarbij plaatsvindt geen recht geeft op transitievergoeding. Daarmee heeft de werknemer alsnog recht op compensatie van de transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst later wel gedeeltelijk wordt beëindigd.
Uit de door de Centrale Raad van Beroep geciteerde uitlatingen van de gemachtigde van het UWV ter zitting van de Raad kan nog iets anders worden afgeleid dat van belang is. Op 19 november 2019 was wel de wachttijd van de WIA (104 weken) maar nog niet de duur van het opzegverbod tijdens ziekte (twee jaar, doorgaans drie dagen meer dan 104 weken) verstreken. De gemachtigde van het UWV heeft volgens de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep de twee op één lijn gesteld door te stellen dat “de wachttijd van 104 weken (twee jaar arbeidsongeschiktheid)” volgens het UWV op 19 november 2019 is volgemaakt. Strikt genomen was de twee jaar van het opzegverbod pas op 22 november 2019 verstreken. Werkgevers die door het UWV zouden worden “afgestraft” voor het feit dat zij de arbeidsovereenkomst al na 104 weken (en dus niet eerst na twee jaar) hebben beëindigd, zouden daarin een argument kunnen vinden om toch compensatie van de transitievergoeding te claimen.