In het kort over Torn

Torn bestaat uit 2 zelfstandige bedrijven met eigen en onderling aanvullende specialisaties.

Werknemer die van eigenrisicodrager Ziektewetuitkering ontvangt vordert ten onrechte loon bij de kantonrechter

 

Uitgavejaar:2022
Uitgavenummer:458
Vindplaats: Kantonrechter Rotterdam 18 februari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:1944

 

Uitspraak

Een werknemer die na het einde van de arbeidsovereenkomst ziek was, had recht op een Ziektewetuitkering. Omdat de werkgever eigenrisicodrager was voor de Ziektewet moest de werkgever die uitkering betalen. De werknemer die vond dat hij te weinig betaald kreeg vorderde ten onrechte betaling van loon bij de kantonrechter.

Bij een uitzendbureau is een uitzendkracht sinds 15 maart 2021 tewerkgesteld als chauffeur bij een transportbedrijf. Op 12 april 2021 is de chauffeur een arbeidsongeval overkomen. Toen hij goederen moest afleveren bij een supermarkt is een rolcontainer die op de laadklep van de vrachtwagen stond gaan schuiven en op de werknemer gevallen. De werknemer is sindsdien arbeidsongeschikt. Het transportbedrijf heeft aansprakelijkheid voor het bedrijfsongeval erkend.


Op 13 september 2021 eindigt de arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau door het verstrijken van de overeengekomen duur. De werknemer krijgt daardoor recht op een Ziektewetuitkering. Omdat het uitzendbureau eigenrisicodrager is voor de Ziektewet, wordt die uitkering door het uitzendbureau betaald. De hoogte van deze Ziektewetuitkering wordt berekend aan de hand van het dagloon dat het uitzendbureau door het UWV laat berekenen.


Van 3 oktober 2021 tot en met 21 november 2021 gaat de werknemer op vakantie naar Suriname. Bij brief van 3 januari 2022 laat het UWV aan de werknemer weten dat zijn Ziektewetuitkering over deze periode met 5% wordt verlaagd omdat de werknemer verzuimd heeft om aan de werkgever te laten weten dat hij op een ander adres in het buitenland ging verblijven. De werknemer had de gelegenheid gekregen om te reageren op het voornemen om de uitkering te korten, maar had daarop niet gereageerd.


De werknemer vordert bij de kantonrechter in kort geding betaling van het loon vanaf 16 september 2021, stellend dat de werkgever zonder deugdelijke grondslag is gestopt met de loonbetaling. Voor wat betreft de vakantie in Suriname stelt de werknemer dat hij dat al bij het intakegesprek in maart 2021 had doorgegeven en dat de bedrijfsarts tegen die vakantie geen bezwaar had. Ook zou de hoogte van het loon vanaf 16 september 2021 niet correct zijn, omdat is uitgegaan van 37 uur per week, terwijl de werknemer op grond van de cao voor uitzendkrachten tijdens arbeidsongeschiktheid ook recht zou hebben op overwerktoeslagen, zodat 42,8 uur per week betaald had moeten worden.


De kantonrechter wijst de vorderingen van de werknemer echter af. Als eigenrisicodrager is de werkgever weliswaar verplicht om de Ziektewetuitkering aan de werknemer te betalen, maar van betaling van loon is na het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen sprake meer. De bezwaren tegen de hoogte van de Ziektewetuitkering moet de werknemer aan het UWV voorleggen. Het UWV neemt de besluiten over de Ziektewetuitkering. De kantonrechter wijst er op dat de werknemer bij het UWV binnen zes weken bezwaar kan maken tegen het besluit tot het opleggen van een maatregel (de verlaging van de Ziektewetuitkering met 5%) en dat hij na bezwaar eventueel beroep kan instellen bij de bestuursrechter.


De werknemer wordt echter, ondanks dat zijn vorderingen worden afgewezen, niet veroordeeld tot betaling van de proceskosten van de werkgever. De reden daarvan is onder meer dat de werkgever verzuimd heeft de werknemer een maand voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst een aanzegging te doen omtrent het eindigen van de arbeidsovereenkomst en omdat op sommige loonstroken betreffende de betaling van de Ziektewetuitkering ten onrechte “loon” was vermeld in plaats van “Ziektewetuitkering”. Daardoor had de werkgever bijgedragen aan de verwarring en het onbegrip van de werknemer die hadden geleid tot het verkeerd instellen van vorderingen.

 

Commentaar

Het systeem van het eigenrisicodragen in de Ziektewet is aldus dat de eigenrisicodrager namens het UWV de uitkering betaalt. De besluiten over de Ziektewetuitkering worden daarbij echter (zij het op aangeven van de eigenrisicodrager) door het UWV genomen. Als de werknemer het daarmee niet eens is, moet hij bezwaar maken tegen de beslissing van het UWV. Het UWV beziet dan op basis van het bezwaar van de werknemer of de beslissing die op aangeven van de werkgever is genomen, juist is of niet. Tegen de beslissing op het bezwaarschrift van het UWV kunnen de werkgever en de werknemer vervolgens beroep bij de rechtbank instellen. Doorgaans wordt de uitkering betaald zonder dat een besluit tot toekenning wordt genomen. Op verzoek neemt het UWV dan alsnog een beslissing, zodat ook daar bezwaar tegen gemaakt kan worden. Ook als de werkgever met de betaling van de uitkering in gebreke blijft, is het instellen van een vordering bij de kantonrechter niet de aangewezen weg. De wet geeft aan dat het UWV dan de uitkering alsnog betaalt, waarna het UWV deze uitkering op de werkgever verhaalt.
De systematiek van het eigenrisicodragen in de Ziektewet is tamelijk complex en bij advocaten van werknemers niet altijd goed bekend. Het is uiteraard aan de werkgever om te zorgen dat aan de werknemer bekend is dat de werkgever eigenrisicodrager is voor de Ziektewet en dat de werknemer wordt voorgelicht over de gevolgen die dat voor hem kan hebben. Afgaande op het vonnis van de kantonrechter had het daaraan bij deze werkgever geschort.

Of de werknemer in deze zaak nu alsnog bezwaar kan maken bij het UWV is zeer de vraag. De termijn voor het indienen van een bezwaarschrift tegen de beslissing van het UWV om de uitkering met 5% te verlagen was in elk geval al lang verstreken toen de kantonrechter zijn vonnis wees. Als de hoogte van de uitkering is vastgesteld zonder beslissing van het UWV kan daarover alsnog een beslissing worden gevraagd, waartegen dan nog bezwaar kan worden gemaakt.

 

Ontslag wegens niet naleven van coronamaatregelen van werkgever

 

 

Uitgavejaar:2022
Uitgavenummer:457
Vindplaats: Kantonrechter Amsterdam 24 februari 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:801

 

Uitspraak

Een werknemer werd na een dertigjarig, zeer succesvol verlopen dienstverband ontslagen wegens het niet naleven van door de werkgever uitgevaardigde coronamaatregelen. Een beroep op het recht van vrije meningsuiting kon de werknemer, die het principieel oneens was met coronamaatregelen van de overheid, niet baten.Bij een mondiaal opererend rederijbedrijf werkt sinds 1991 een werknemer, die zich internationaal bezig houdt met het afsluiten van contracten. De werknemer heeft zich daarbij opgewerkt tot lid van de directieraad. Zijn salaris bedraagt ruim € 4.000 bruto per maand maar daarbovenop heeft hij recht op een vaste bonus van bijna € 10.000 bruto per jaar en een variabele bonus die in 2020 ruim € 200.000 bedroeg.

 

In januari 2021 krijgt de werknemer van zijn leidinggevende een officiële schriftelijke waarschuwing en wordt hij een aantal dagen geschorst (met behoud van salaris) omdat hij zich niet had gehouden aan coronamaatregelen die de werkgever had uitgevaardigd. De werknemer was zonder toestemming naar de Verenigde Staten (voor welk land op dat moment code rood of code oranje gold) en naar België gereisd, was herhaaldelijk (ook per e-mail) met collega’s en klanten in discussie gegaan over het bestaan van het coronavirus, had collega’s en klanten met uitgestrekte hand benaderd om hen de hand te schudden, had zich niet willen conformeren aan de geldende instructies, met name op het gebied van reizen en had te weinig aandacht gehad voor het aansturen van zijn afdeling. De werknemer werd na de schorsing bij brief van de werkgever uitgenodigd om een plan te maken om het vertrouwen van collega’s en van de hoofddirectie terug te winnen. Als hij dat niet doet wordt hij er bij een tweede brief op gewezen dat bij herhaling arbeidsrechtelijke maatregelen getroffen zullen worden.

 

In oktober 2021 stuurt de werknemer dan een e-mailbericht aan een Canadese zakenrelatie, waarin hij de Canadese vaccinatieplicht crimineel noemt en de zakenrelatie als medeplichtige aanmerkt. Daarop wordt de werknemer op non-actief gesteld. De werkgever biedt hem daarop een allerlaatste kans, maar dan moet de werknemer zich wel terugtrekken uit de directieraad, een positie als bestuurder bij een ander bedrijf opgeven en een excuusbrief sturen aan de Canadese zakenrelatie. Ook zou de bevoegdheid van de werknemer om zelfstandig contracten af te sluiten komen te vervallen en zou hij verplicht worden om de dagelijkse gang van zaken met een leidinggevende af te stemmen. Als de werknemer in reactie daarop alleen maar met de werkgever in discussie wil over zaken gerelateerd aan de coronapandemie, wordt hij nog eenmaal in de gelegenheid gesteld om akkoord te gaan met het voorstel van de werkgever, waarbij het voorstel nog wordt gewijzigd in die zin dat hij niet zelf zijn positie in de directieraad en als bestuurder bij het andere bedrijf hoeft op te geven, maar dat hij door de algemene vergadering als zodanig zal worden ontslagen. Als de werknemer dat voorstel niet aanvaard, wordt hij door de algemene vergadering van aandeelhouders ontslagen als lid van de directieraad en als bestuurder van het andere bedrijf. Omdat de werknemer in dienst is van een andere rechtspersoon dan de rechtspersonen waarvan hij respectievelijk lid van de directieraad en bestuurder was, eindigt zijn arbeidsovereenkomst daardoor echter nog niet. Daarom wordt bij de kantonrechter een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.

 

De kantonrechter concludeert uit de gebeurtenissen zoals die hebben plaatsgevonden dat de werkgever heeft moeten vaststellen dat de persoonlijke opvattingen van de werknemer over de coronamaatregelen invloed kregen op zijn functioneren. De werknemer was het niet alleen niet eens met door de werkgever getroffen maatregelen, maar hij hield zich er ook regelmatig niet aan. De kantonrechter noemt het optreden van de werknemer eigengereid. De werknemer heeft natuurlijk het recht op vrije meningsuiting, maar dat betekent niet dat de werkgever niet van hem mag verlangen dat hij zijn uitgesproken opvattingen over de coronamaatregelen niet steeds aan de orde stelt, zeker niet extern. Van een verbod aan de werknemer om zijn mening in de privé sfeer te uiten, is geen sprake geweest. Na de schorsing en officiële waarschuwing is het volgens de kantonrechter een tijd lang goed gegaan, maar de mail aan de Canadese zakenrelatie gaat naar de mening van de kantonrechter alle fatsoensnormen te buiten en was onacceptabel en in strijd met goed werknemerschap. Gelet op de eerdere expliciete waarschuwing is ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd. Omdat de werkgever naar de mening van de kantonrechter geen enkel verwijt treft, wordt de door de werknemer gevorderde billijke vergoeding van ruim € 3,5 miljoen afgewezen. De werknemer heeft daarentegen wel recht op de transitievergoeding van ruim € 250.000, omdat van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer geen sprake is. Daarbij overweegt de kantonrechter dat de werknemer handelde vanuit een diepgevoelde overtuiging, waarvan hij geen afstand kon nemen en dat de werknemer gedurende dertig jaar een probleemloos, zelfs zeer succesvol dienstverband heeft gehad.

 

Commentaar

De beschikking van de kantonrechter toont aan hoe zeer de coronapandemie de samenleving heeft verdeeld. In het onderhavige geval zorgde deze er voor dat een einde kwam aan een tot dan zeer succesvol verlopen dienstverband. De werknemer kon het kennelijk niet opbrengen om tijdens zijn werk afstand nemen van zijn sterk beleefde opvattingen rondom corona en dat brak hem uiteindelijk op. De werknemer had zich beroepen op het recht van vrije meningsuiting, maar dat recht is niet onbeperkt en de belangen van de werkgever kunnen met zich meebrengen dat de werknemer beperkingen in acht neemt bij het uiten van zijn mening. Voor het niet naleven van instructies van de werkgever vormde het recht van vrije meningsuiting natuurlijk al helemaal geen rechtvaardiging.

 

 

 

Gevolgen van weigering van werknemer om mee over te gaan bij overgang van onderneming

 

Uitgavejaar:2022
Uitgavenummer:456
Vindplaats: Kantonrechter Bergen op Zoom 18 januari 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:1024

 

Uitspraak

De arbeidsovereenkomst van een werknemer die vanwege de nadelige gevolgen van de overgang van een onderneming niet mee over wilde naar de nieuwe werkgever was van rechtswege geëindigd, maar de werknemer had wel recht op schadevergoeding wegens de gemiste opzegtermijn en op de transitievergoeding.

Een bedrijf dat producten maakt op het gebied van wellness en cosmetica wordt door de eigenaar verkocht aan een bedrijf in Duitsland. Per 1 januari 2022 vindt een overgang van onderneming plaats. Als gevolg van de overgang is de werkplek van de werknemers verplaatst naar Duitsland. Voor een werknemer betekent dit dat de afstand tussen de woonplaats en de werkplaats 480 kilometer (enkele reis) bedraagt en dat de reistijd (enkele reis) tussen de vijfenhalf en zes uur bedraagt. Deze werknemer laat voorafgaand aan de overgang van onderneming aan de werkgever weten dat de wijziging van de werkplaats naar Duitsland voor hem te veel nadelen met zich meebrengt en dat het daarom voor hem niet mogelijk is om mee over te gaan. De werknemer dient vervolgens bij de kantonrechter een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in, waarin hij stelt dat sprake is van een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer en dat daarom van hem niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten met de nieuwe Duitse werkgever.


De kantonrechter leidt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad af dat een werknemer kan besluiten de arbeidsovereenkomst niet met de verkrijger van een onderneming voort te zetten. Daartoe moet de werknemer een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring afleggen. Dat heeft de werknemer volgens de kantonrechter gedaan. Het gevolg daarvan is volgens de kantonrechter op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad dat de arbeidsovereenkomst op de datum van de overgang van de onderneming van rechtswege eindigt. Omdat de overgang van onderneming inmiddels heeft plaatsgevonden, stelt de kantonrechter dat hij de arbeidsovereenkomst daarom niet meer kan ontbinden. Ook de vordering van de werknemer tot doorbetaling van loon wordt om die reden afgewezen.


Indien echter sprake is van een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer, geldt de arbeidsovereenkomst op grond van de wet als te zijn beëindigd op initiatief van de werkgever, ook als de arbeidsovereenkomst door of op verzoek van de werknemer is beëindigd. De grote reisafstand is volgens de kantonrechter meer dan redelijkerwijs van de werknemer kan worden verlangd. Daarom is volgens de kantonrechter sprake van een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Uit een uitspraak van het Hof Justitie van de Europese Unie (volgens welke de werkgever de gevolgen moet dragen die zijn verbonden aan de verbreking van de arbeidsovereenkomst door de werkgever) leidt de kantonrechter af dat de werkgever ook schadevergoeding verschuldigd is wegens het eindigen van de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de opzegtermijn. Die uitspraak van het Europese Hof is relevant omdat de Nederlandse wetsbepaling is gebaseerd op een Europese Richtlijn. Als begin van de opzegtermijn neemt de kantonrechter de datum waarop de werknemer het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend. De werkgever moet ook de transitievergoeding betalen, waarbij de hoogte moet worden berekend aan de hand van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als de opzegtermijn in acht zou zijn genomen.


De werknemer had ook nog een billijke vergoeding gevorderd, stellend dat de werkgever zich ernstig verwijtbaar gedragen had. Maar die kent de kantonrechter niet toe, omdat van ernstig verwijtbaar gedrag volgens de kantonrechter geen sprake is. Het niet informeren van de werknemers over de overgang van de onderneming op een tijdstip waarop het besluit tot de overgang nog niet genomen is, is weliswaar in strijd met de wet, maar niet ernstig verwijtbaar. Dat de werkgever tijdens de onderhandelingen over het sluiten van een beëindigingsovereenkomst verlangd heeft dat de werknemer een concurrentiebeding zou tekenen, stond de werkgever volgens de kantonrechter vrij, al mocht de werknemer dat op zijn beurt weigeren. En ook het ontbreken van een sociaal plan was volgens de kantonrechter niet ernstig verwijtbaar.

 

Commentaar

Het arrest van de Hoge Raad waaruit de kantonrechter afleidt dat de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de werkgever die de onderneming overdraagt van rechtswege eindigt indien de werknemer niet mee over wil naar de verkrijger van de onderneming, dateert al uit 1988 en is niet onomstreden. In plaats daarvan wordt ook wel bepleit dat de arbeidsovereenkomst door de rechter moet worden ontbonden. Vast staat wel dat de werknemer geen recht heeft om achter te blijven bij de werkgever die de onderneming overdraagt. Ook is in de wet geregeld dat de werknemer recht heeft op de transitievergoeding als hij zelf de arbeidsovereenkomst beëindigt wegens een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer, als gevolg van de overgang van onderneming.

 
Hoge ontslagvergoeding wegens seksuele intimidatie

 

Uitgavejaar:2022
Uitgavenummer: 453
Vindplaats: Kantonrechter Arnhem 14 oktober 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:5455

 

Uitspraak

De kantonrechter ontbond een arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding en verplichtte de werkgever om naast de transitievergoeding een extra ontslagvergoeding van € 100.000 te betalen wegens seksuele intimidatie door de werkgever, ten onrechte in functie terugplaatsen van de werkneemster en tekortschietende re-integratie-inspanningen.

Bij een tandarts werkt sinds 2011 een tandartsassistente. In 2017 gaat zij deels ook werken als praktijkmanager. Kort daarna gaat zij met de tandarts voor een driedaagse cursus naar Amerika. Tijdens deze reis heeft de tandarts de tandartsassistente seksueel geïntimideerd. De tandarts heeft ongepaste en seksueel getinte opmerkingen gemaakt, de tandartsassistente aangeraakt, haar ongevraagd een kus op haar voorhoofd gegeven en gevraagd of zij mee naar zijn hotelkamer wilde gaan om samen de nacht door te brengen. Na deze reis is op verzoek van de tandartsassistente besloten dat zij niet meer op één kamer met de tandarts hoeft te werken. Tijdens een functioneringsgesprek in 2018, dat door de tandartsassistente is opgenomen, wordt gesproken over de vraag of de assistente de tandarts inmiddels weer zou kunnen assisteren, maar besloten wordt om de werksituatie ongewijzigd te laten. Enkele maanden later geeft de tandarts te kennen dat hij niet tevreden is over het werk van de assistente en verlaagt hij haar salaris. De assistente klaagt er op haar beurt over dat de tandarts zich omkleedt in dezelfde ruimte als de assistente. Kort daarop meldt de assistente zich ziek.


Als de assistente een kort geding start, wordt de tandarts door de kantonrechter veroordeeld om het oorspronkelijk overeengekomen salaris te betalen. Een poging om door middel van mediation te komen tot een oplossing voor het ontstane conflict mislukt. Als de assistente uiteindelijk na twee jaar ziekte een WIA-uitkering aanvraagt, wordt die door het UWV geweigerd omdat de tandarts te weinig re-integratie-inspanningen heeft gepleegd. De bedrijfsarts zou ten onrechte hebben geoordeeld dat de assistente geen mogelijkheden voor arbeid of re-integratie had.
De werkgever vraagt dan een ontslagvergunning bij het UWV wegens de langdurige arbeidsongeschiktheid van de assistente, maar die wordt geweigerd omdat niet aannemelijk is gemaakt dat de assistente binnen 26 weken niet in staat zal zijn om de bedongen werkzaamheden in aangepaste vorm te verrichten. Daarop verzoekt de werkgever de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Omdat de werkneemster ook erkent dat de arbeidsverhouding verstoord is, besluit de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden. De vraag is dan vervolgens of de werkgever daarbij behalve de transitievergoeding van ongeveer € 12.000 ook nog een extra vergoeding (de zogenaamde “billijke vergoeding”) moet betalen. De werkneemster vordert een betaling van ruim € 362.000 bruto en iets meer dan € 17.000 netto. De verplichting tot betaling van een billijke vergoeding is aan de orde als de werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. De kantonrechter is van mening dat daarvan sprake is. Daarbij wijst de kantonrechter op de seksuele intimidatie, het ten onrechte en eenzijdig terugplaatsen in een lagere functie en het onvoldoende nakomen van de re-integratieverplichtingen. De kantonrechter kent een vergoeding toe van € 100.000 bruto, bestaande uit € 20.000 wegens gemiste inkomsten vanaf de ziekmelding tot aan de start van de procedure, nog eens € 20.000 wegens gemiste inkomsten vanaf de start van de procedure tot de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, € 40.000 wegens inkomstenderving en gemiste pensioenopbouw gedurende een periode van een jaar (die nodig wordt geacht voor herstel en het vinden van ander werk), € 10.000 wegens het beperkte aantal vacatures voor het hoger beloonde werk als praktijkmanager en € 10.000 wegens advocaatkosten.


Commentaar

De beschikking van de kantonrechter vermeldt het niet, maar als het UWV de WIA-uitkering heeft geweigerd wegens het plegen van te weinig re-integratie-inspanningen door de werkgever, dan moet aan de werkgever ook een loonsanctie zijn opgelegd. De werkgever moet dan het loon tijdens ziekte gedurende een extra periode van 52 weken doorbetalen. Gedurende die periode geldt dan ook nog steeds het opzegverbod tijdens ziekte. Meewerken aan ontslag in die periode betekent in beginsel dat de werknemer geen recht heeft op een Ziektewetuitkering. Ook daaraan wordt in de beschikking van de kantonrechter geen aandacht besteed. Wellicht heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst toch ontbonden omdat de arbeidsverhouding tussen partijen op onherstelbare wijze was verstoord, maar dan zou de werkgever toch nog steeds re-integratie-inspanningen hebben kunnen en moeten plegen, gericht op de inschakeling van de werkneemster in passende arbeid bij een andere werkgever (tweede spoor).

 


De beschikking van de kantonrechter dateert van vóór het moment waarop seksuele intimidatie weer in het middelpunt van de belangstelling kwam te staan als gevolg van de gebeurtenissen bij The Voice, bij Ajax en in de Tweede Kamer. De beschikking toont aan dat ook kleine werkgevers in serieuze problemen kunnen komen als gevolg van ongewenste omgangsvormen, zoals (seksuele) intimidatie, pesten, agressie, geweld en discriminatie. Werkgevers moeten natuurlijk zelf zorgen voor een bedrijfscultuur waarin ongewenste omgangsvormen geen plaats hebben. Daarnaast kunnen werkgevers zich aansluiten bij de door ons kantoor opgerichte Stichting Klachtenregeling Ongewenste Omgangsvormen om te voldoen aan hun wettelijke verplichtingen op dit punt.

 

Payrollwerknemer heeft recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden, maar hoe?

 

Uitgavejaar:2022
Uitgavenummer:452
Vindplaats: Kantonrechter Tilburg 26 januari 2022, ELCI:NL:RBZWB:2022:324

 

Uitspraak

Een payrollwerknemer had recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke golden in het bedrijf van de inlener. Volgens de kantonrechter moet de vraag of sprake is van dezelfde arbeidsvoorwaarden, worden bezien door vergelijking van het hele pakket van arbeidsvoorwaarden en niet per arbeidsvoorwaarde afzonderlijk.


Een organisatie voert voor een aantal gemeenten de Wet sociale werkvoorziening en de Participatiewet uit. De organisatie bestaat uit een groep bedrijven. Binnen die groep is er een afzonderlijke rechtspersoon waar de begeleiders, leidinggevenden en stafmedewerkers in dienst zijn. Zij worden vanuit deze rechtspersoon gedetacheerd bij één van de werkbedrijven die tot de groep behoren. In de werkbedrijven werken de mensen die op die manier op grond van de Wet sociale werkvoorziening of de Participatiewet aan werk geholpen worden.
Als gevolg van de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans per 1 januari 2020 zal voor de begeleiders, leidinggevenden en stafmedewerkers de cao Gemeenten gaan gelden. Daarom wordt bij cao een overgangsregeling getroffen waarin is geregeld dat medewerkers er niet financieel op achteruit mogen gaan en dat moet worden uitgegaan van een vergelijking van het oude en het nieuwe jaarsalaris, inclusief alle bijkomende beloningscomponenten.

 

Een werknemer die werkzaam is in de functie van uitvoerder is van mening dat hij er bij de overgang op achteruitgaat en vordert bij de kantonrechter dat deze voor recht verklaart dat de rechten en verplichtingen zoals die tot 1 januari 2020 golden, ook na 1 januari 2020 onverminderd blijven gelden.


De kantonrechter stelt voorop dat vanaf 1 januari 2020 voor detachering binnen een concern, waarvan in dit geval sprake is, de regels gelden die voor payrollwerknemers gelden. Dat betekent dat de werknemer die door de werkgever ter beschikking is gesteld aan een derde (de inlener) recht heeft op dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor de eigen werknemers van de inlener of (als de inlener geen werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst heeft: op de arbeidsvoorwaarden die gebruikelijk zijn in de sector of branche waarin de inlener werkzaam is). De vraag is nu of de vergelijking van de arbeidsvoorwaarden moet plaatsvinden op basis van het arbeidsvoorwaardenpakket als geheel, dan wel op basis van elke arbeidsvoorwaarde afzonderlijk. De wetgever heeft bij de totstandkoming van de Wet arbeidsmarkt in balans aan deze vraag geen aandacht besteed.
De kantonrechter stelt vast dat de wetgever niet bedoeld heeft om de payrollwerknemer te bevoordelen boven werknemers die rechtstreeks in dienst zijn van de inlener, maar om deze dezelfde arbeidsvoorwaarden te geven. Daarom is de kantonrechter van mening dat het hele arbeidsvoorwaardenpakket moet worden vergeleken. Een vergelijking per afzonderlijke arbeidsvoorwaarde zou er namelijk toe leiden dat steeds de gunstigste arbeidsvoorwaarde van toepassing zou zijn (reden waarom dit systeem ook wel wordt aangeduid als “cherry picking”), waardoor de payrollwerknemer beter af zou zijn dan de gewone werknemer.


Bij de overgang van de werknemer is het bruto salaris van de werknemer verlaagd, en is het verlaagde deel van het salaris omgezet in een individueel keuzebudget. Met dit individueel keuzebudget wordt niet alleen de vakantietoeslag en de eindejaarsuitkering gecompenseerd, maar ook het verschil in salaris. Omdat de werknemer er voor kan kiezen het individueel keuzebudget maandelijks te laten uitbetalen, ziet de kantonrechter daarin geen benadeling. Ook de verlaging van het aantal vakantie-uren is volgens de kantonrechter geen verslechtering, omdat dit in het nieuwe salaris is verdisconteerd en omdat met dat salaris desgewenst verlof kan worden gekocht.
Vervolgens vergelijkt de kantonrechter nog een aantal arbeidsvoorwaarden die niet in de vergelijking van het jaarsalaris zijn betrokken. Een vitaliteitsbudget van € 250 per jaar (eenmalig in 2019) is volgens de kantonrechter niet slechter dan een bijdrage in de zorgverzekeringspremie vanaf 2020. Doorbetaling van 50% in plaats van 100% tijdens kortdurend zorgverlof wordt voldoende gecompenseerd door doorbetaling van 50% in plaats van 0% tijdens langdurig zorgverlof. Loondoorbetaling tijdens ziekte van 100% in het eerste ziektejaar en 70% in het tweede ziektejaar is niet beter dan de loondoorbetaling van 100% in het eerste half jaar, 90% in het tweede half jaar, 75% in het tweede ziektejaar en 70% in het derde ziektejaar, waarop de werknemer in de nieuwe situatie recht krijgt. Het wegvallen van het recht op doorbetaling van loon tijdens ouderschapsverlof zou wel een verslechtering opleveren, maar de kantonrechter ziet niet dat dat voor de werknemer nog van belang zou zijn. De vergoeding van reiskosten openbaar vervoer is beter dan de oude regeling ter zake van een fiscale uitruil van woon/werkkilometers (die vanaf 1 januari 2020 fiscaal niet meer mogelijk is). Het opleidingsbudget van € 500 per jaar onder de oude regeling is niet beter dan de bekostiging van opleidingskosten vanuit het individueel keuzebudget en de volledige vergoeding van noodzakelijke scholing voor de bestaande functies in de nieuwe regeling. En tenslotte is het inruilen van de jaarlijkse netto uitkering van een bedrag van € 250 volgens de kantonrechter niet slechter dan de benutting van het resterende deel van de vrije ruimte binnen de werkkostenregeling door jaarlijks een wisselend bedrag van tussen de € 100 en € 300 fiscaal uit te ruilen.

Omdat uiteindelijk per saldo geen sprake is van verslechtering van de arbeidsvoorwaarden als geheel, wijst de kantonrechter de vorderingen van de werknemer af.

 

Commentaar

Het vonnis van de kantonrechter toont aan hoe complex vergelijking van arbeidsvoorwaarden kan zijn. Vergelijking van individuele arbeidsvoorwaarden kan al ingewikkeld zijn. Men kan zich bijvoorbeeld afvragen of de oude regeling ter zake van loondoorbetaling tijdens ziekte niet toch gunstiger is dan de nieuwe, omdat kortdurende ziekte nu eenmaal vaker voorkomt dan langdurende ziekte, zodat een werknemer meer belang kan hebben bij hogere loondoorbetaling in een eerdere periode dan bij een hogere en langere loondoorbetaling in een latere periode. Een pakketvergelijking is echter nog veel ingewikkelder omdat daarbij vaak ongelijke regelingen met elkaar moeten worden vergeleken. En het belang bij een bepaalde regeling (denk bijvoorbeeld aan doorbetaling tijdens ouderschapsverlof, vergoeding van studiekosten, vergoeding van reiskosten woon/werkverkeer) kan bovendien per werknemer zeer verschillen. De vraag is dan of met dat individuele belang rekening moet worden gehouden.
Maar hoewel de wetgever daar niets over heeft gezegd, lijkt het een juiste beslissing van de kantonrechter dat de bedoeling van de wetgever om payrollwerknemers niet te benadelen (en niet ook om ze te bevoordelen) wijst op de noodzaak van vergelijking van het totale arbeidsvoorwaardenpakket. Daarmee zal de praktijk (werkgevers en werknemers in de eerste plaats en als deze er samen niet uitkomen ook rechters) zich bij payrolling steeds geplaatst zien voor lastige vragen rondom vergelijking van arbeidsvoorwaarden als geheel.

 

Overigens heeft de Hoge Raad bij de vergelijking van arbeidsvoorwaarden uit de individuele arbeidsovereenkomst en arbeidsvoorwaarden op grond van de cao wel geoordeeld dat een vergelijking per arbeidsvoorwaarde moet plaatsvinden.

 

 

Werknemer die onder invloed van alcohol aan het verkeer deelneemt moet schade als gevolg van verkeersongeval vergoeden

 

 

Uitgavejaar: 2022
Uitgavenummer: 451
Vindplaats: Kantonrechter Utrecht 10 april 2019, ECLI:NL:RBMNE:2-19:6764

 

Uitspraak

Een beroepschauffeur die onder invloed van alcohol verkeerde toen hij met zijn auto een eenzijdig verkeersongeval kreeg, heeft volgens de kantonrechter bewust roekeloos gehandeld en moet daarom in beginsel de schade vergoeden die de werkgever door het ongeval heeft geleden.

 

Een chauffeur van een melktankwagen raakt in 2014 betrokken bij een eenzijdig verkeersongeval. Bij het ongeval, dat om tien uur ’s morgens plaatsvindt, kantelt de melktankwagen, die daarbij zwaar beschadigd raakt. Bij een controle om twaalf uur blijkt het promillage alcohol in het bloed van de werknemer 1,1 te zijn. Dat is twee maal zo veel als wettelijk is toegestaan (0,53). De schade (meer dan € 100.000) wordt door de verzekeraar aan de werkgever vergoed, ondanks dat in de polisvoorwaarden schade die plaatsvindt als de bestuurder onder invloed van alcohol verkeert, van de dekking is uitgesloten. De verzekeraar wil de schade echter op de werknemer verhalen. Hij beroept zich er daarbij op dat hij, door de schade aan de werkgever te vergoeden, is getreden in de rechten van de verzekerde (de werkgever) ten opzichte van derden (in dit geval de werknemer) ten aanzien van het verkeersongeval. Op deze wijze vordert de verzekeraar betaling van de schadevergoeding die de werknemer aan de werkgever zou hebben moeten betalen. Ten opzichte van de werkgever zou de werknemer verplicht zijn geweest de schade te vergoeden als die schade het gevolg zou zijn geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.


De kantonrechter moet beoordelen of de werkgever een vordering heeft op de werknemer. Daartoe is vereist dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging. De werknemer ontkent dat hij bewust roekeloos heeft gehandeld. Volgens hem is het toegestane alcoholpromillage maar gering overschreden en is het alcoholgebruik niet van invloed geweest op het ongeval. De werknemer had de nacht daarvoor vijfeneenhalf uur geslapen en voelde zich fit voordat hij ging rijden.
De kantonrechter wijst er echter op dat rijden onder invloed in de wet en in de toepasselijke cao is verboden en dat de werknemer een beroepschauffeur is waarvan mag worden verwacht dat hij zich voortdurend bewust is van het gevaar van rijden onder invloed van alcohol. De werknemer was om half zeven gaan rijden en het alcoholpromillage moet toen nog hoger zijn geweest dan de 1.1 promille die om twaalf uur is gemeten. Voorafgaand aan het ongeval om tien uur heeft de werknemer drie-en-een-half uur gereden, waarin hij steeds heeft kunnen besluiten om de melktankwagen alsnog langs de kant te zetten, maar hij heeft dat niet gedaan. Volgens de kantonrechter is daarmee sprake van bewuste roekeloosheid.


De werknemer had nog gesteld dat de schade aan de melktankwagen ook zou zijn opgetreden als geen sprake zou zijn geweest van alcoholgebruik, vanwege de niet verharde berm, het grote hoogteverschil tussen de berm en het wegdek, de weersomstandigheden, de wind, het feit dat de zelfsturende achteras bij hoge snelheden niet wordt geblokkeerd, het feit dat beladen tankauto’s een lage stabiliteit hebben en dus een verhoogd risico op omslaan en het feit dat vrachtwagens voor het vervoer van vloeistoffen om uiteenlopende redenen regelmatig van de weg raken, vrijwel steeds zonder aanwijsbare oorzaak. Omdat de melktankwagen vrijwel nieuw was en omdat daaraan geen gebreken zijn geconstateerd heeft de verzekeraar volgens de kantonrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat de schade het gevolg is van het alcoholgebruik, maar de werknemer wordt nog wel in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat het ongeval ook zonder het alcoholgebruik zou zijn opgetreden.

 

Commentaar

Het vonnis van de kantonrechter is al bijna drie jaar oud, maar eerst recentelijk gepubliceerd. Voor verhaal van schade door een werkgever op een werknemer ligt de lat hoog. Buiten het zeer uitzonderlijke geval van opzet moet de werkgever kunnen bewijzen dat de werknemer roekeloos heeft gehandeld en dat hij zich onmiddellijk voorafgaand aan die roekeloze gedraging bewust is geweest van het roekeloze karakter. In de praktijk is het moeilijk om aan deze bewijslast te voldoen. Rijden onder invloed van alcohol door een beroepschauffeur levert in de ogen van de kantonrechter tenminste in dit geval bewuste roekeloosheid op.

 

De kans dat de werknemer nog zal kunnen bewijzen dat de schade niet het gevolg is geweest van het alcoholgebruik lijkt ons overigens bijzonder gering. De werknemer dient er daarom rekening mee te houden dat hij de schade aan de verzekeraar dient te vergoeden. Gelet op de omvang van de schade is dat een ernstig gevolg.

 

Loondoorbetaling tijdens ziekte aan werknemer met nulurencontract

 

 

Uitgavejaar:2022
Uitgavenummer:450
Vindplaats: Kantonrechter Amsterdam 31 december 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7711

 

Uitspraak

Een werkneemster die op basis van een nulurencontract werkte en na meer dan een jaar werken ziek uitviel, had recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte op basis van het gemiddeld aantal gewerkte uren tijdens de laatste twaalf maanden.

 

Bij een transportbedrijf dat zich bezig houdt met het vervoer van sierteeltproducten (zoals bloemen en planten) is op 17 februari 2020 een werkneemster in dienst getreden in de functie van chauffeur. Met de werkneemster wordt een nulurencontract gesloten voor de duur van een jaar. Daarna wordt overlegd over het voortzetten van de arbeidsovereenkomst maar er wordt geen overeenstemming bereikt over het te werken aantal uren. Desondanks blijft de werkneemster wel werken. Zij werkt dan meer uren dan voorheen. Op 8 april 2021 valt de werkneemster ziek uit. Dan ontstaat een geschil over het aantal uren waarover de werkgever het loon tijdens ziekte moet doorbetalen. De werkneemster claimt loon over het gemiddelde aantal uren dat zij heeft gewerkt in de periode van drie maanden voorafgaand aan haar eerste ziektedag. De werkgever stelt dat deze periode niet representatief is. Hij wijst er op dat het werk in het vervoer van sierteeltproducten zich kenmerkt door pieken en dalen en stelt dat hij de werkneemster bovendien meer heeft laten werken omdat zij in verband met een echtscheiding behoefte had aan meer inkomen om een hypotheek te kunnen krijgen voor de koop van een huis. Hij stelt dat de hoogte van het tijdens ziekte door te betalen loon moet worden berekend op basis van het gemiddeld aantal gewerkte uren over de periode van een jaar. Daarop zou de werkneemster ook recht hebben op basis van het na twaalf maanden verplichte aanbod voor een vaste arbeidsomvang en op basis van de toepasselijke cao.

De kantonrechter volgt het standpunt van de werkgever. De werkneemster doet terecht een beroep op het rechtsvermoeden omtrent de omvang van de arbeidsduur en claimt op basis daarvan terecht loondoorbetaling op basis van het gemiddeld aantal gewerkte uren over een periode van drie maanden. Maar de werkgever kan tegenbewijs leveren en het beroep op de cao-bepaling is geschikt om dat tegenbewijs te leveren. Uit de wetsgeschiedenis blijkt bovendien dat een langere periode dan drie maanden aangewezen kan zijn in geval van seizoenschommelingen. Ook het feit dat de werkgever extra werkzaamheden aan de werkneemster had opgedragen in verband met haar privé-omstandigheden is volgens de kantonrechter een argument om niet uit te gaan van het gemiddeld gewerkte aantal uren over een periode van drie maanden.

 

Commentaar

Nulurencontracten hebben alleen het gewenste effect (namelijk dat alleen loon betaald moet worden als er ook gewerkt wordt) gedurende de eerste zes maanden. Daarna is de werkgever verplicht om ook loon te betalen als er niet gewerkt wordt, als dat niet werken tenminste het gevolg is van omstandigheden die niet in de risicosfeer van de werknemer liggen. In geval van ziekte moet het loon sowieso tot maximaal 104 weken (in beginsel voor 70%) worden doorbetaald. Het rechtsvermoeden betreffende de omvang van de arbeidsduur helpt de werknemer dan om de omvang van die loonvordering te bepalen, maar de werkgever kan tegenbewijs leveren. Ondanks dat oproepovereenkomsten na de eerste zes maanden niet meer het beoogde effect hebben, worden deze in de praktijk vaak lang daarna nog voortgezet.

Na een jaar wordt de positie van de werknemer nog sterker. Als de werkgever niet het wettelijk verplichte aanbod voor een vaste arbeidsomvang (gelijk aan het gemiddelde gewerkte aantal uren in de afgelopen twaalf maanden) doet, dan heeft de werknemer recht op loon over dat gemiddelde aantal uren. Daarbij hoeft de werknemer zich niet beschikbaar te hebben gehouden voor het verrichten van de arbeid.

De werkneemster heeft haar loonvordering gebaseerd op de gewerkte uren in de laatste drie maanden voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid, maar zij had ook een andere periode van drie maanden kunnen kiezen. Ook had de werkneemster al na zes maanden doorbetaling van loon kunnen vragen als zij niet werkte door omstandigheden die niet in haar risicosfeer lagen. Het is mogelijk dat de loonvordering van de werkneemster wel (gedeeltelijk) zou zijn toegewezen als zij dat gedaan had.

 

Werkgever mag portret van ontslagen werknemer blijven gebruiken in reclame-uitingen

 

 

 

Uitgavejaar:2022
Uitgavenummer:449
Vindplaats: Kantonrechter Rotterdam 17 december 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:13048

 

Uitspraak

Een werknemer die op staande voet ontslagen was kon zich niet verzetten tegen het feit dat de werkgever foto’s en een video waarop hij te zien was, na het ontslag bleef gebruiken. Van een inbreuk op zijn portretrecht was geen sprake omdat de werknemer toestemming had gegeven voor het gebruik van de foto’s en video. Het gebruik van de foto’s en video betekende wel dat de werkgever persoonsgegevens van de werknemer verwerkte, maar de werkgever had daarvoor een wettelijke grondslag omdat het gerechtvaardigde belang van de werkgever om reclame te maken voor zijn producten en diensten, de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer rechtvaardigde.

Een groot online winkelbedrijf met een eigen bezorgdienst heeft een werknemer in dienst, waarmee in de arbeidsovereenkomst is afgesproken dat de werkgever zijn portret mag gebruiken voor reclame-uitingen. Deze afspraak is gemaakt in de eerste arbeidsovereenkomst, die voor de duur van zeven maanden was aangegaan. Die overeenkomst is later verlengd voor de duur van acht maanden en nog later voor onbepaalde tijd. Daarbij is schriftelijk bevestigd dat de geldende arbeidsvoorwaarden van toepassing blijven. Van de werknemer zijn met zijn toestemming foto’s gemaakt, die zouden worden gebruikt voor plaatsing op honderd bestelbussen, maar die uiteindelijk zijn gebruikt voor 36 bestelbussen. Ook is de werknemer met zijn toestemming opgetreden in een promotievideo voor nieuwe elektrische bestelbussen, welke video op YouTube is geplaatst.


Nadat de werknemer op staande voet is ontslagen en nadat dit ontslag door de kantonrechter rechtsgeldig is bevonden, vordert de werknemer dat de werkgever het gebruik van zijn portret staakt en een bedrag van € 25.000 aan schadevergoeding betaalt. Volgens de werknemer maakt de werkgever inbreuk op zijn portretrecht omdat de werknemer geen expliciete toestemming heeft gegeven voor het gebruik van dat portretrecht. Ook stelt hij dat de werkgever zijn persoonsgegevens daarmee verwerkt in strijd met de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG).


Als de kantonrechter in kort geding over die vordering moet oordelen, stelt hij voorop dat degene wiens portret wordt afgebeeld zonder dat hij daartoe opdracht heeft gegeven, zich volgens de wet tegen publicatie kan verzetten als hij daarbij een redelijk belang heeft. Als echter toestemming is gegeven voor het publiceren van de afbeelding, heeft de werknemer van dat recht afstand gedaan. Het geven van de toestemming moet in beginsel uitdrukkelijk gebeuren, maar impliciete instemming kan ook voldoende zijn. Of toestemming is verleend moet volgens de kantonrechter worden beoordeeld op grond van het algemene overeenkomstenrecht, wat betekent dat het aan komt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen. De kantonrechter is van mening dat de werknemer zowel expliciet als impliciet toestemming heeft gegeven voor het gebruik van de gemaakte foto’s en video. De expliciete toestemming blijkt uit de gesloten arbeidsovereenkomst en de verlengingen daarvan, waarbij de kantonrechter niet van belang acht dat de werknemer de laatste bevestiging nooit heeft getekend. De impliciete toestemming blijkt uit het verlenen van medewerking aan het maken van de foto’s en de video, waarvan de werknemer wist waarvoor die bedoeld waren, en het niet eerder dan na het ontslag op staande voer maken van bezwaar daartegen.


Het beroep van de werknemer op de AVG wordt door de kantonrechter eveneens verworpen. De foto’s en video zijn persoonsgegevens in de zin van de AVG en de werkgever moet daarom een wettelijke grondslag hebben voor het verwerken van die persoonsgegevens. Toestemming van de werknemer is een dergelijke verwerkingsgrondslag, maar die toestemming moet geacht worden te zijn ingetrokken toen de advocaat van de werknemer de werkgever verzocht het beeldmateriaal te verwijderen. Noodzaak voor de behartiging van een gerechtvaardigd belang van de werkgever kan ook een wettelijke grondslag opleveren voor de verwerking van de persoonsgegevens, maar dan moet een belangenafweging plaatsvinden om vast te stellen of de fundamentele vrijheden en grondrechten van de werknemer, zoals in dit geval het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, niet zwaarder wegen. De kantonrechter overweegt dat de werkgever een commercieel belang heeft om reclame te maken voor zijn producten en diensten en dat de kosten van de verwijdering van de foto’s van de bestelbussen onredelijk hoog zouden zijn, terwijl het niet mogen gebruiken van de bestelbussen zo lang de foto’s niet zijn verwijderd een enorme impact zou hebben op de bedrijfsvoering van de werkgever. Omdat de werkgever de video al van YouTube heeft gehaald en heeft toegezegd de afbeeldingen niet te zullen gebruiken voor nieuwe reclame-uitingen en het gebruik van de afbeeldingen op de bestelbussen te zullen uitfaseren, is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een voldoende gerechtvaardigd belang dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werkgever kan rechtvaardigen.

 

Commentaar

De werkgever in kwestie, die er prat opgaat dat zijn personeel zijn cliënten steeds helpt met een glimlach, zal bij kennisname van het vonnis van de kantonrechter nu zelf hebben geglimlacht. Het zou natuurlijk ook wel zuur zijn geweest als de werkgever nog een schadevergoeding zou moeten betalen aan een werknemer die op staande voet ontslagen was.

 

Niet veel werkgevers zullen afbeeldingen van hun werknemers op bestelbussen laten plaatsen, maar het gebruik van afbeeldingen van werknemers op de website van de werkgever komt daarentegen in bepaalde bedrijfstakken veel voor. Ook daarvoor heeft de werkgever dan een verwerkingsgrondslag nodig. Toestemming van de werknemer is als verwerkingsgrondslag dan echter niet erg geschikt. Niet alleen kan de verleende toestemming later altijd weer worden ingetrokken, maar van toestemming in de zin van de AVG is alleen sprake als deze toestemming vrij verleend wordt. De Autoriteit Persoonsgegevens stelt zich op het standpunt dat een werknemer deze vrije toestemming nooit kan geven omdat hij als werknemer in een hiërarchische relatie tot de werkgever staat. Daarom kan de werkgever beter kiezen voor “behartiging van een gerechtvaardigd belang” als verwerkingsgrondslag. Dan dient echter een belangenafweging plaats te vinden: hoe groot is het belang van de werkgever bij de plaatsing van een afbeelding van de werknemer op zijn website en hoe groot is de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer? Daarnaast moet de plaatsing van de afbeelding van de werknemer op de website dan echter ook nog noodzakelijk zijn voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de werkgever. Op de vraag of de plaatsing van de afbeelding van de werknemer op de bestelbussen van de werkgever noodzakelijk was voor het gerechtvaardigde belang van de werkgever om reclame te maken voor zijn diensten en producten, is de kantonrechter in het vonnis niet ingegaan.

 

 

Recht op loon van werknemer die thuis moet blijven omdat hij verkouden is

Uitgavejaar:2022
Uitgavenummer:448
Vindplaats: Kantonrechter ’s-Gravenhage 9 november 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:12290

 

Uitspraak

Een werknemer die langdurig claimde dat hij vanwege de RIVM-richtlijnen niet kon komen werken aangezien hij verkouden was, had aanvankelijk nog recht op loon maar later niet meer, omdat hij had moeten voldoen aan de op dat moment gestelde vraag van de werkgever om zich te laten controleren door de bedrijfsarts.

Bij een groothandel in sanitair, verwarmings- en loodgietersartikelen werkt sinds september 2019 een verkoopmedewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. In het eerste halfjaar is de werknemer al een groot aantal dagen ziek geweest. Bij elke ziekmelding waren er ook al klachten over de wijze van ziekmelden. Op 16 maart 2020 meldt de werknemer dat hij verkoudheidsklachten heeft en dat hij daarom in verband met de RIVM-richtlijnen thuis blijft. Als de werkgever zich een week later beklaagt over een gebrek aan informatie en dreigt met inhouding van het loon, wijst de werknemer er op dat hij niet ziek is, maar dat hij nu eenmaal thuis moet blijven zo lang hij verkoudheidsklachten heeft. Hij biedt aan om thuis te werken, maar volgens de werkgever kan dat niet. Wel ziet de werkgever mogelijkheden voor de werknemer om op het bedrijf te werken, op voldoende afstand van anderen. Daarop gaat de werknemer echter niet in.


Uiteindelijk leidt dit er toe dat de werkgever de werknemer op 16 april 2020 voor de keus stelt om ofwel te komen werken, ofwel zich ziek te melden zodat de bedrijfsarts de werknemer kan onderzoeken, ofwel om vrij te nemen. Daarbij wordt een “korting” van het loon aangezegd. De werknemer reageert daarop pas op 1 mei 2020 door zich ziek te melden. Volgens de bedrijfsarts is echter geen sprake van ziekte, maar van een arbeidsconflict en moeten partijen met elkaar in gesprek gaan. De werknemer acht zich echter niet in staat om een gesprek aan te gaan. De werkgever staakt daarom per 1 juni 2020 de loonbetaling. Uiteindelijk eindigt de arbeidsovereenkomst in september 2020 door het verstrijken van de overeengekomen duur. Als de werknemer een deskundigenoordeel bij het UWV aanvraagt, oordeelt de verzekeringsarts van het UWV dat de werknemer per 1 mei 2020 ziek was en dat die ziekte verband hield met een arbeidsconflict. De werknemer vordert bij de kantonrechter betaling van het loon over de maand april 2020 en over het loon vanaf juni 2020.


De kantonrechter is van mening dat de werknemer in de tijd waarin hij thuis moest blijven vanwege neusverkoudheid recht had op loon omdat de oorzaak van het niet werken niet in redelijkheid voor rekening van de werknemer moet komen. Maar toen de neusverkoudheid langer ging aanhouden had de werknemer zich ziek moeten melden, toen de werkgever daarop aandrong. Daardoor had de werkgever niet de mogelijkheid om te controleren of de werknemer daadwerkelijk niet in staat was om te komen werken. Omdat de werknemer pas op 1 mei 2020 reageerde op het verzoek van de werkgever van 16 april 2020 om zich ziek te melden, was de werkgever gerechtigd om het loon van de werknemer over de maand april te korten. Maar de korting betekent volgens de kantonrechter niet dat het hele salaris over de maand april niet behoeft te worden betaald. Een korting van de helft van het maandsalaris vindt de kantonrechter redelijk. De andere helft dient de werkgever alsnog te voldoen.
Vanaf 1 mei 2020 beoordeelt de kantonrechter het recht op loon op basis van ziekte. De kantonrechter is van mening dat de werknemer niet als een goed werknemer heeft gehandeld door een gesprek met de werkgever compleet en stelselmatig af te houden. Wegens het niet meewerken aan de re-integratie heeft de werknemer daardoor geen recht op loon. Omdat de werkgever de stopzetting van het loon op 2 juni 2020 heeft aangekondigd als de werknemer niet met de werkgever in gesprek zou gaan, moet de werkgever echter nog tot 15 juni 2020 het loon doorbetalen. Vanaf half juni 2020 heeft de werknemer geen recht meer op loon omdat hij volgens de kantonrechter zijn eigen re-integratie heeft gefrustreerd.

 

Commentaar

Het lijkt er zeer op dat de werknemer in deze zaak er vooral op uit was om loon te krijgen zonder daarvoor te werken. Als dat zo is, krijgt de werknemer wat hij verdient. Maar de wijze waarop de kantonrechter tot deze uitkomst komt, roept wel vragen op.


Een werknemer die niet werkt kan op twee manieren toch recht op loon hebben. Hij heeft recht op 100% van het loon als de oorzaak van het niet werken naar redelijkheid niet in zijn risicosfeer ligt en hij heeft recht op 70% van het loon (bij cao of arbeidsovereenkomst vaak gedurende het eerste jaar aangevuld tot 100%) als hij ziek is. De werkgever en de kantonrechter gingen er van uit dat de werknemer aanvankelijk niet ziek was maar thuis moest blijven vanwege de RIVM-richtlijnen. Naar onze mening is dat niet juist. De werknemer was wel ziek. Hij had namelijk een neusverkoudheid. Normaliter vloeien uit een dergelijke ziekte geen beperkingen voort voor het verrichten van arbeid, maar door de RIVM-richtlijnen is dat anders. De werkgever had daarom kunnen verlangen dat de werknemer zich onder controle van de bedrijfsarts zou stellen en bij gebreke daarvan de verplichting tot betaling van het loon kunnen opschorten zo lang de werknemer daar niet aan voldeed.


Als toch zou moeten worden uitgegaan van recht op loon omdat de oorzaak van het niet werken niet in de risicosfeer van de werknemer lag, rijst de vraag waarom de werknemer zich dan aanvankelijk niet en later toch onder controle van de bedrijfsarts moest stellen.

 
Ook de korting van 50% van het loon over de maand april 2020 roept vragen op. Als de kantonrechter bedoeld zou hebben dat over de helft van de maand recht op loon zou bestaan, zou hij zijn vonnis anders hebben moeten formuleren. En als de kantonrechter bedoeld zou hebben dat over de hele maand april 2020 de helft van het loon verschuldigd was, rijst de vraag wat dan de wettelijke grondslag is om het loon met 50% te korten. Volgens de wet bestaat recht op 100% van het loon of geen recht op loon.


Misschien krijgt de werknemer overigens uiteindelijk nog wel meer dan hij verdient, maar dat is dan het gevolg van het niet adequaat handelen van de werkgever. Als de werkgever van aanvang af had gesteld dat de werknemer zich voor een controle bij de bedrijfsarts had moeten melden (wat volgens ons zou hebben gekund) en had gedreigd met schorsing van de loondoorbetalingsverplichting zo lang de werknemer daar niet aan voldeed (in plaats van korting van het loon), had de werknemer waarschijnlijk minder lang nog wel recht op loon gehad. 

 

 

Werkgever mag weigeren een werknemer die niet gevaccineerd is en zich niet wil laten testen tot het werk toe te laten

 

Uitgavejaar:2021
Uitgavenummer:447
Vindplaats: Kantonrechter Amsterdam 14 december 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7321

 

Uitspraak

Een dansgezelschap mocht weigeren om een danser die niet gevaccineerd was en die ook weigerde om zichzelf te testen, tot het werk toe te laten. De werknemer had daarbij ook geen recht op loon.


Bij een dansgezelschap werkt een werknemer in de functie van danser en artistiek assistent. In beide functies is het onmogelijk om anderhalve meter afstand van anderen te houden, zoals nodig is om de verspreiding van het coronavirus te beperken. De werkgever verlangt daarom van iedere werknemer om één maal per week een zelftest te doen en om bij een positief resultaat thuis te blijven en zich te laten testen door de GGD. De werknemer is niet gevaccineerd en weigert zich te laten testen. Omdat de werknemer aldus niet meer inzetbaar is voor zijn werk, mag hij van de werkgever zijn werk niet meer uitoefenen. De werkgever staakt daarbij ook de loonbetaling. De werknemer vordert in kort geding toelating tot het werk en betaling van het loon.


De kantonrechter stelt voorop dat de verplichting tot testen en het moeten mededelen van de uitslag ervan een inbreuk op de privacy en de lichamelijke integriteit van de werknemer oplevert. Ook erkent de kantonrechter dat volgens de Autoriteit Persoonsgegevens wetgeving vereist is voor het testen op alcohol, drugs en geneesmiddelen tijdens werktijd, dat dit voor het testen op besmetting met het coronavirus niet anders is en dat e