Archief nieuwsbrieven arbeidsrecht

Schadevergoeding wegens het niet in dienst nemen van een werkneemster wegens zwangerschap

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:329
Vindplaats: Kantonrechter ’s-Gravenhage 24 januari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:584

 

Uitspraak

Een werkgever werd veroordeeld tot het betalen van een jaarsalaris aan schadevergoeding, vanwege het feit dat een werkneemster niet was aangenomen wegens haar zwangerschap.

Bij een zelfstandig bestuursorgaan, het Centraal orgaan opvang asielzoekers (COA), was van december 2014 tot 1 april 2015 een uitzendkracht werkzaam geweest in een functie waarbij zij een locatiemanager ondersteunde. Na de beëindiging van deze werkzaamheden had het COA een positief getuigschrift opgesteld. In mei 2015 had de werkneemster een open sollicitatiebrief naar het COA gestuurd voor de functie van casemanager. In november 2015 werd zij uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek, gevolgd door een tweede sollicitatiegesprek in de maand december 2015. Aan het einde van dat tweede gesprek deelt de werkneemster mede dat zij zwanger is. De persoon die namens het COA het sollicitatiegesprek voerde, reageert daarop met de mededeling “dat dat de zaak wel anders maakt”. In een telefoongesprek op 14 december 2015 deelt deze persoon vervolgens aan de werkneemster mede dat zij niet zal worden aangenomen omdat het niet handig is dat de werkneemster eerst moet worden ingewerkt om daarna vier maanden afwezig te zijn. De werkneemster wordt in het telefoongesprek geadviseerd om na haar bevalling opnieuw contact op te nemen. Als zij dat in juni 2016 doet, blijkt er geen plaats voor de werkneemster te zijn als gevolg van een personeelsstop.
De werkneemster dient bij het College voor de Rechten van de Mens een klacht in wegens verboden onderscheid op grond van geslacht. In maart 2017 wordt deze klacht gegrond verklaard. In augustus 2018 stelt de werkneemster dan een vordering bij de kantonrechter in tot het verkrijgen van schadevergoeding. Zij vordert daarbij onder meer een bedrag ter grootte van twee jaarsalarissen en een vergoeding wegens immateriële schade van € 15.000. Daarbij doet de werkneemster een beroep op de wettelijke omkering van de bewijslast.
De kantonrechter leidt uit de feiten af dat het COA direct onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door geen arbeidsovereenkomst te willen sluiten vanwege de zwangerschap. Als bewijs daarvoor dient de mededeling “dat de zwangerschap de zaak anders maakte”, welke mededeling niet door het COA was ontkend, en het telefoongesprek van december 2015 waarin werd medegedeeld dat het niet handig was om de werkneemster eerst te moeten inwerken als zij daarna vier maanden lang niet zou werken, welk telefoongesprek door de werkneemster was opgenomen. Het COA had nog aangevoerd dat geen arbeidsovereenkomst was aangegaan omdat de eerdere uitzendovereenkomst was beëindigd omdat de werkneemster toen niet goed functioneerde, maar volgens de kantonrechter blijkt uit de mededeling “dat de zwangerschap de zaak anders maakte” dat de werkneemster zou zijn aangenomen, als ze niet zwanger zou zijn geweest.
De werkneemster had gesteld dat een eventuele aanstelling voor de duur van twee jaar zou zijn geweest. Het COA had daartegenover gesteld dat het maar zou zijn gegaan over een aanstelling gedurende zes maanden. Dat laatste acht de kantonrechter echter onwaarschijnlijk omdat de opleiding tot casemanager al zes maanden duurt. De schadevergoeding wordt daarom toegewezen voor het gederfde salaris over de duur van een jaar, waarbij wordt uitgegaan van 32 uur per week, omdat de werkneemster zou hebben aangegeven slechts gedurende 32 uur per week te hebben willen werken. Ook het gederfde werkgeversaandeel in de pensioenpremie wordt toegewezen, alsmede buitengerechtelijke incassokosten. De gevorderde immateriële schadevergoeding wordt echter afgewezen omdat de werkneemster niet heeft onderbouwd dat zij psychische schade lijdt. 

 

Commentaar

 

Het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen komt in de praktijk vaker voor dan men misschien zou denken. Met name de afwezigheid van de werkneemster tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof is daarvan vaak de reden, ondanks dat de werkneemster in die periode geen recht heeft op loon en een uitkering van het UWV krijgt. Werkgevers zien vooral op tegen de praktische consequenties van de afwezigheid van de werkneemster gedurende een langere periode. Maar het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen is onrechtmatig, ook als dat alleen is vanwege de praktische consequenties die de afwezigheid van de werkneemster tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft. En die onrechtmatigheid kan leiden tot een forse schadevergoeding, zoals in dit geval waarin de werkgever het gederfde loon over een periode van een jaar moet vergoeden. 
Meestal zien vrouwen af van het vorderen van schadevergoeding omdat zij niet kunnen bewijzen dat de zwangerschap of bevalling de oorzaak is van (bijvoorbeeld) het niet aangaan van een arbeidsovereenkomst. Maar de wet komt vrouwen in deze bewijsnood tegemoet. Als een vrouw feiten aan kan voeren die het vermoeden rechtvaardigen dat er sprake is van een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen, dan is het niet meer aan de vrouw om te bewijzen dat zij schade heeft geleden als gevolg van ongelijke behandeling, maar is het aan de werkgever om te bewijzen dat dat niet het geval is.

 

 

Wanneer is sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten?

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:328
Vindplaats: Hoge Raad 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203

 

Uitspraak

Bij de vraag wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (met als gevolg dat bij ontslag geen recht bestaat op de transitievergoeding) zijn slechts de omstandigheden van belang die van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het gedrag van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. Maar als het vervolgens gaat om de vraag of het niet toekennen van de transitievergoeding al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (met als gevolg dat de rechter de transitievergoeding toch weer geheel of gedeeltelijk kan toekennen) zijn alle omstandigheden van belang.

Bij een zorginstelling werkte een werkneemster in de functie van woonbegeleider. Haar taak was het begeleiden van zorgbehoeftige cliënten die in een woongroep van vijf tot zes personen woonden. De werkneemster woonde daartoe op de locatie van de woongroep in een appartement met een eigen voordeur. De zorginstelling heeft strikte regels over het vermijden van vermenging van privé en zakelijke belangen, waarbij ook privé-relaties die door beide partijen gewenst zijn, niet zijn toegestaan. Met de werkneemster was reeds een aantal malen over deze regels gesproken, onder meer omdat zij hand in hand had gelopen met een lid van de woongroep, die erg slecht kon zien, geen diepte zag en daarom bij een wandeling vaak de hand van een begeleider zocht. Afgesproken was dat de werkneemster alleen met goedkeuring van de leidinggevende met een bewoner op vakantie zou gaan of bij een bewoner thuis zou komen. Een door de vader van het lid van de woongroep gedaan verzoek om toe te staan dat de werkneemster samen met het lid van de woongroep en een andere begeleider een aantal dagen het Pieterpad zou gaan lopen was door de leidinggevende afgewezen. Een tijd later wordt de werkneemster gevraagd of ze toch met het betreffende lid van de woongroep is gaan wandelen. Dat zou een ander lid van de woongroep namelijk hebben verklaard. De werkneemster ontkent dat, maar uiteindelijk blijkt zij wel met dat andere lid van de woongroep en een begeleider een gezellige avond en nacht te hebben doorgebracht in het huis van de broer van de werkneemster, die met vakantie was. De werkneemster wordt daarop op non-actief gesteld. 
Een verzoek van de zorginstelling tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt door de kantonrechter afgewezen. In hoger beroep ontbindt het gerechtshof de arbeidsovereenkomst echter alsnog wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Daarbij bepaalt het gerechtshof dat de zorginstelling geen transitievergoeding aan de werkneemster verschuldigd is omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkneemster. Daartoe overweegt het gerechtshof dat de werkneemster geen toestemming had gevraagd voor de overnachting, terwijl daarover een duidelijke afspraak was gemaakt en terwijl de relatie tussen haar en haar leidinggevende al onder druk stond, juist vanwege de kritiek van de leidinggevende op de naleving van de gemaakte afspraken ten aanzien van het scheiden van werk en privé. Ook wordt de werkneemster verweten dat zij niet meteen openheid van zaken heeft gegeven. 
De werkneemster stelt echter cassatieberoep bij de Hoge Raad in. Zij stelt daarbij dat het gerechtshof bij de vraag of sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, ook de persoonlijke omstandigheden van de werkneemster en alle verdere omstandigheden van het geval had moeten betrekken. Die mening deelt de Hoge Raad echter niet. De Hoge Raad wijst er op dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de werknemer alleen zijn recht op transitievergoeding kan kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het gedrag van de werknemer dat tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft geleid niet alleen verwijtbaar, maar ook ernstig verwijtbaar was. Alleen voor zover omstandigheden van invloed zijn op de verwijtbaarheid moeten zij worden meegewogen. Maar de wet geeft de rechter ook de gelegenheid om de transitievergoeding vervolgens toch geheel of gedeeltelijk toe te kennen als het niet toekennen van de transitievergoeding “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is”. Bij die beoordeling moet de rechter volgens de Hoge Raad wel alle omstandigheden van het geval (waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer) betrekken. 
Het arrest van het gerechtshof wordt vervolgens echter toch vernietigd omdat het gerechtshof niet alle omstandigheden heeft meegewogen die van belang zijn voor de beoordeling van de verwijtbaarheid van het gedrag van de werkneemster. Het hof had zich in zijn arrest rekenschap moeten geven van een aantal feiten en omstandigheden, waaronder de goede bedoelingen van de werkneemster en het feit dat werk en privé voor de werkneemster minder goed te scheiden waren, omdat zij bij de woongroep woonde en ook buiten werktijd werd aangesproken door bewoners en familieleden van bewoners.

 

Commentaar

 

De vraag wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag is van belang omdat aan de hand daarvan bepaald wordt of een werknemer nog wel recht heeft op een transitievergoeding (bij ernstig verwijtbaar gedrag van de werknemer) dan wel of de werknemer boven op de transitievergoeding recht heeft op een billijke vergoeding (bij ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever). Dat daarbij alleen omstandigheden mee dienen te worden gewogen die iets zeggen over de ernst van het gedrag is niet zo relevant als het gaat om ernstig verwijtbaar gedrag van de werknemer. In dat geval kan de rechter immers alsnog bepalen dat de persoonlijke omstandigheden van de werknemer aanleiding vormen om de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk toe te kennen. Bij ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever heeft de rechter een dergelijke correctiemogelijkheid niet, maar is de vraag welke omstandigheden mee mogen wegen bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. In een arrest van 30 juni 2017 heeft de Hoge Raad al aangegeven dat de gevolgen van het ontslag mee kunnen worden gewogen bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding. Dat zou betekenen dat in voorkomend geval ook rekening zou mogen worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever.

 

 

Deskundigenoordeel van UWV verworpen wegens onzorgvuldige onderbouwing

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:327
Vindplaats: Kantonrechter Haarlem 11 januari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:785

 

Uitspraak

De kantonrechter neemt niet de conclusie van de arts van het UWV over die in een deskundigenoordeel had gesteld dat de werkneemster als gevolg van ziekte haar werkzaamheden niet kon uitvoeren, aangezien het deskundigenoordeel niet zorgvuldig was onderbouwd. De loonvordering van de werkneemster werd daarom afgewezen.

Bij een werkgever werkt een werkneemster in de functie van inpakker/chauffeur voor 20 uur per week. Haar werkzaamheden bestaan met name uit het inpakken van brood en het bezorgen van brood bij klanten. De werkneemster is in dienst gekomen op 8 mei 2018. Reeds op 14 juni 2018 ziet de werkgever aanleiding om de werkneemster aan te spreken op de wijze van ziekmelden, de wijze van het inpakken van het brood, het werken tussen 6:30 uur en 10:30 uur, het eerder naar huis gaan en het inplannen van privé afspraken tijdens werktijd. Als reactie op dit gesprek geeft de werkneemster aan zich geïntimideerd en gekleineerd te voelen. Op 16 juni 2018 vindt een nieuw gesprek plaats, dat door de werkgever echter wordt gestopt wegens een agressieve bejegening door de werkneemster. De werkneemster meldt zich op 18 juni 2018 ziek. Een arbeidsconflict is geboren.
Een afspraak bij de bedrijfsarts op 22 juni 2018 wordt door de werkneemster afgezegd met als reden dat zij op die dag een festival zou bezoeken. Als zij op 27 juni 2018 alsnog de bedrijfsarts bezoekt, stelt deze vast dat sprake is van een arbeidsconflict en niet van ziekte. Geadviseerd wordt om een mediator in te schakelen. De werkgeefster deelt daarop mede de loonbetaling aan de werkneemster te staken. Na een intakegesprek met de mediator zal op 6 juli 2018 het eerste mediationgesprek plaatsvinden. Een dag tevoren meldt de werkneemster via haar gemachtigde dat zij niet op dit gesprek zal verschijnen wegens zware hoofdpijnen. Als de werkneemster op 6 juli 2018 wordt gezien door de bedrijfsarts, blijft het advies dat sprake is van een arbeidsconflict dat door mediation moet worden opgelost en dat geen sprake is van ziekte ongewijzigd. Een nieuw gesprek met de mediator wordt ingepland voor 9 juli 2018, maar de werkneemster meldt zich opnieuw af wegens gezondheidsklachten. Zij heeft een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd en wacht de uitkomst daarvan af. 
Op 20 augustus 2018 komt het deskundigenoordeel van het UWV. Het oordeel houdt in dat de werkneemster op 18 juni 2018 geschikt was voor haar werk, maar dat vanaf 29 juni 2018 een beperking geldt voor beroepsmatig autorijden als gevolg van het gebruik van een bepaald medicijn. Als de werkneemster op 4 oktober 2018 opnieuw een deskundigenoordeel aan het UWV vraagt, oordeelt de deskundige op 10 oktober 2018 dat de werkneemster vanaf 29 juni 2018 niet geschikt is voor haar eigen werk. De deskundige vermeldt daarbij dat er geen contact is geweest met de werkgever, geen gesprek is geweest met de werkneemster, dat er geen contact is geweest met de bedrijfsarts en dat het niet nodig is gebleken om medische informatie op te vragen. Als reden voor het oordeel dat de werkneemster niet geschikt is voor haar eigen werk wordt op
gegeven dat het beroepsmatig besturen van voertuigen een essentieel onderdeel is van de werkzaamheden van de werkneemster. De werkgever hervat de loondoorbetaling echter niet, omdat de werkneemster andere onderdelen van haar functie wel kon verrichten en omdat zij de mediationgesprekken heeft afgezegd. Tenslotte acht de bedrijfsarts op 24 oktober 2018 de werkneemster geschikt voor andere werkzaamheden dan het beroepsmatig besturen van een auto. De werkneemster hervat haar werkzaamheden echter niet, stellend dat zij niet in staat is naar het werk te reizen, ook niet met gebruikmaking van het openbaar vervoer.
Als de werkneemster in kort geding bij wijze van voorlopige voorziening vordert dat de werkgever het loon vanaf 29 juni 2018 moet doorbetalen, moet de kantonrechter over de zaak oordelen. De kantonrechter moet daarbij oordelen over het deskundigenoordeel van het UWV van 10 oktober 2018, volgens welke de werkneemster vanaf 29 juni 2018 niet geschikt was voor haar eigen werk. De kantonrechter stelt vast dat de deskundige niet aangeeft welke informatie bij het deskundigenoordeel is betrokken. Ook is niet duidelijk welke ziekmelding de deskundige heeft beoordeeld, aangezien geen ziekmelding per 29 juni 2018 heeft plaatsgevonden. Medische informatie over het medicijngebruik na 29 juni 2018 ontbreekt ook. De kantonrechter acht van belang dat gebruik van het betreffende medicijn de rijvaardigheid maar tijdelijk beïnvloedt, dat de medicijnen maar in kleine hoeveelheden zijn voorgeschreven en dat deze beperkt zijn gebruikt. De werkneemster heeft bovendien erkend dat autorijden slechts een deel van haar werkzaamheden betrof en niet dagelijks plaatsvond. Op grond van dit alles stelt de kantonrechter de conclusie van de deskundige niet te kunnen overnemen. Als al zou moeten worden aangenomen dat de werkneemster door medicijngebruik niet in staat was om een auto te besturen, staat daarmee nog niet vast dat zij niet in staat was om andere overeengekomen werkzaamheden uit te voeren. De kantonrechter verwijt de werkneemster dat zij de werkgever ook nooit heeft geïnformeerd over het gebruik van medicijnen die de rijvaardigheid kunnen beïnvloeden. Volgens de kantonrechter is niet gebleken dat de werkneemster volledig arbeidsongeschikt was en ook niet dat zij niet in staat was om een mediationgesprek te voeren. De stelling dat de werkneemster niet in staat zou zijn met het openbaar vervoer te reizen, is volgens de kantonrechter op geen enkele wijze onderbouwd. Volgens de kantonrechter is daarom niet aannemelijk dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat de werkgever de loondoorbetaling ten onrechte gestaakt heeft. Daarom wordt de vordering van de werkneemster voor een voorlopige voorziening afgewezen.

 

Commentaar

 

Het UWV heeft een chronisch tekort aan verzekeringsartsen. Dat leidt er in de praktijk toe dat verzekeringsartsen vaak te weinig onderzoek doen en hun standpunten gebrekkig motiveren. Deze gebreken doen zich juist bij een deskundigenoordeel vaak gelden. Rechters zijn vaak geneigd om grote betekenis toe te kennen aan het deskundigenoordeel van een verzekeringsarts, met het argument dat deze door de wet nu eenmaal als deskundige is aangewezen. Terecht toetst deze kantonrechter echter de motivering van het oordeel van de verzekeringsarts van het UWV en stelt deze vervolgens vast dat het onderzoek door de verzekeringsarts onvoldoende zorgvuldig was en dat de motivering van het deskundigenoordeel tekortschoot.

 

 

Eenzijdige afschaffing jubileumuitkering?

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:326
Vindplaats: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:178

 

Uitspraak

Een werkgever mocht een regeling in arbeidsvoorwaarden betreffende een jubileumuitkering niet eenzijdig afschaffen, omdat het voorstel daartoe van de werkgever niet redelijk was.

Een werkgever met 2.300 werknemers had, in het kader van de afsplitsing van zijn onderneming van een andere onderneming, in 2006 afspraken gemaakt met een aantal vakbonden. Afgesproken was dat de arbeidsvoorwaarden zoals die waren vastgelegd in de CAO die die andere onderneming had gesloten met de vakbonden, zouden worden voortgezet. Tot die arbeidsvoorwaarden behoorde ook een jubileumuitkering, op grond waarvan werknemers bij een 25-jarig en 40-jarig jubileum recht hadden op een aantal geschenken en op een jubileumuitkering van één respectievelijk twee maandsalarissen. In de CAO tussen de onderneming en de vakbonden is op verzoek van de bonden vanaf 2012 een eenmalig employability budget opgenomen ter hoogte van € 600.000. Dat employability budget is een extra ontwikkelingsbudget dat er op gericht is om de arbeidsmarktpositie van werknemers te versterken. De werkgever had bij de onderhandelingen voor die CAO aangegeven dat het recht op de jubileumuitkering zou moeten worden geschrapt om het employability budget mogelijk te maken, maar dat hadden de bonden niet aanvaard. In 2014 maakt de werkgever dan bekend dat de jubileumuitkering wordt geschrapt, maar dat werknemers die in 2014 en 2015 een jubileum vieren de uitkering nog wel zullen ontvangen. Bij een jubileum ontvangen de werknemers dan wel nog de geschenken en ook wordt het jubileum wel nog gevierd, maar er wordt geen uitkering in geld meer gedaan. In 2016 starten de bonden een procedure bij de kantonrechter waarin zij een verklaring voor recht vorderen dat de eenzijdige afschaffing van de jubileumuitkering onrechtmatig is en waarbij zij vorderen dat de werkgever op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld tot betaling met terugwerkende kracht van de jubileumuitkeringen, met de wettelijke verhoging van 50% wegens te late betaling en met wettelijke rente. De kantonrechter wijst die vorderingen toe, maar de werkgever gaat in hoger beroep bij het gerechtshof.
Het gerechtshof stelt vast dat de werkgever geen eenzijdig wijzigingsbeding was overeengekomen. Daarom toetst het gerechtshof de eenzijdige afschaffing van de jubileumuitkering aan de jurisprudentie van de Hoge Raad over het goed werknemerschap. Volgens die jurisprudentie kan een werknemer als goed werknemer gehouden zijn om in te stemmen met een voorstel van de werkgever tot aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Daartoe moet dan allereerst sprake zijn van een voldoende aanleiding van de werkgever om een voorstel te doen tot aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Vervolgens moet een dubbele redelijkheidstoets worden gedaan: is het voorstel redelijk en kan de aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer worden verlangd? Alleen als dat het geval is brengt de wettelijke verplichting van de werknemer om zich als een goed werknemer te gedragen met zich mee dat de werknemer het voorstel moet aanvaarden. 
Het gerechtshof oordeelt echter dat geen sprake is van een redelijk voorstel. De werkgever had aangevoerd dat de jubileumuitkering moest vervallen ten gunste van het employability budget in het kader van modernisering van de arbeidsvoorwaarden. Het hof oordeelt echter dat er geen logisch inhoudelijk verband is tussen dit employability budget en de jubileumuitkering, Ook is niet aannemelijk geworden dat het afschaffen van de jubileumuitkering nodig is om het employability budget te kunnen instellen. Ten tijde van de behandeling van het hoger beroep is van het budget van € 600.000 nog maar € 150.000 besteed terwijl de werkgever op dat moment vanaf 2014 aan 231 werknemers jubileumuitkeringen heeft gedaan voor een bedrag van ongeveer € 1.386.000. Daarvan had een kwart betrekking op de wettelijke verhoging waartoe de kantonrechter de werkgever had veroordeeld. Bovendien acht het hof van belang dat bij met name oudere werknemers met een lang dienstverband gedurende lange tijd verwachtingen zijn gewekt. Het hof bevestigt daarom het vonnis van de kantonrechter.
De werkgever had nog geprobeerd het gerechtshof te verleiden tot het doen van een uitspraak over een overgangstermijn die in acht genomen zou moeten worden voordat de jubileumuitkering wel zou kunnen worden afgeschaft, maar het hof stelt dat er geen aanleiding is om een tijdstip vast te stellen waarop de jubileumuitkering zou kunnen eindigen en verwijst naar onderhandelingen met de vakbonden in het kader van de CAO.

 

Commentaar

Dat de werkgever de jubileumuitkering niet mocht afschaffen, kan niet verbazen. De regeling was opgenomen in een CAO en de afschaffing van de regeling vanwege het instellen van het employability budget was door de vakbonden al van de hand gewezen. Om onder die omstandigheden eenzijdige afschaffing van de jubileumuitkering goed te keuren, zou betekenen dat het maken van CAO-afspraken nauwelijks nog zin heeft.

Als de werkgever in de arbeidsvoorwaardenregeling wel een eenzijdig wijzigingsbeding zou opgenomen, zou het voor de werkgever waarschijnlijk niet anders zijn afgelopen. Om op dat beding een beroep te kunnen doen is namelijk vereist dat sprake is van zwaarwegende bedrijfsbelangen. Gelet op het oordeel van het gerechtshof over de onredelijkheid van het voorstel van de werkgever tot afschaffing van de jubileumuitkering, zou ook geoordeeld zijn dat van een zwaarwegend bedrijfsbelang geen sprake is.

 

 

Arbeidsovereenkomst op een bierviltje?

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:325
Vindplaats: Kantonrechter Rotterdam 28 december 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:10792

 

Uitspraak

Er moest een handschriftdeskundige aan te pas komen om vast te stellen of de handtekeningen inderdaad afkomstig waren van degenen van wie beweerd werd dat ze afkomstig waren, maar uiteindelijk werd de loonvordering van een werknemer toegewezen op basis van hetgeen op twee bierviltjes was vermeld.

Een speler van een amateurvoetbalclub vordert van een stichting betaling van een zwart deel van het loon dat met de speler zou zijn overeengekomen. De speler had twee arbeidsovereenkomsten en het zwarte deel van het loon zou zijn vermeld op twee bierviltjes. In een tussenvonnis had de kantonrechter de speler opgedragen te bewijzen dat de handtekeningen op de bierviltjes door één van twee mogelijke personen zouden zijn gezet. Als de speler dat zou kunnen bewijzen, dan zou volgens de kantonrechter vaststaan dat de bedragen op de bierviltjes zouden zien op loon dat in de twee arbeidsovereenkomsten met de speler zou zijn overeengekomen. In het tussenvonnis was door de kantonrechter al vastgesteld dat een tweetal arbeidsovereenkomsten is gesloten en getekend, waarbij een netto loon van € 625 netto per maand respectievelijk € 750 per maand is overeengekomen. De bedragen op de bierviltjes zouden dan volgens de kantonrechter zien op het zwarte deel van het loon dat met de speler is overeengekomen. De kantonrechter heeft vervolgens een handschriftdeskundige benoemd die aan de hand van door de stichting ter beschikking gesteld vergelijkingsmateriaal moet aangeven met welke mate van waarschijnlijkheid de beide handtekeningen op de bierviltjes gezet zijn door één van de twee personen waarvan de speler stelt dat die ze gezet hebben.
Een forensisch schriftexpert verklaart vervolgens na onderzoek dat de handtekening op de bierviltjes met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid inderdaad is geproduceerd door één van de twee bedoelde personen. Op een schaal van vijf op de gehanteerde “waarschijnlijkheidstrap” (respectievelijk: mogelijk, zeer wel mogelijk, waarschijnlijk, hoogstwaarschijnlijk en met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid) is dat de hoogste gradatie die de deskundige had kunnen geven. De stichting stelt vervolgens zeer verrast te zijn door de uitkomsten van het onderzoek, maar stelt dat deze uitkomsten niet relevant zijn, omdat de bedoelde persoon niet bevoegd is de stichting te vertegenwoordigen. Dat verweer baat de stichting echter niet omdat in het tussenvonnis al is besloten dat het door de speler gevorderde loon moet worden betaald als de handtekeningen “echt” blijken te zijn. In dat tussenvonnis had de kantonrechter daarbij overwogen dat de betreffende persoon ook de twee arbeidsovereenkomsten heeft getekend op basis waarvan de speler in het eerste team van de club heeft gespeeld en op basis waarvan ook salaris aan de speler is uitbetaald. 
De kantonrechter stelt vast dat de afspraken met de speler inhouden dat hij over het seizoen 2012/2013 recht heeft op een netto jaarsalaris van € 14.500 en over het seizoen 2013/2014 van € 13.000. Omdat daarvan € 7.500 respectievelijk € 9.000 betaald is, moet de stichting nog € 7.000 + € 4.000 = € 11.000 netto nabetalen. Dat bedrag wordt daarom aan de speler toegewezen. De stichting moet daarnaast ook wettelijke rente, wettelijke verhoging (gematigd tot 15%), buitengerechtelijke incassokosten, de kosten van de deskundige en de kosten van de procedure betalen.

 

Commentaar

Een mondelinge arbeidsovereenkomst is rechtsgeldig, maar ten behoeve van het bewijs van de gemaakte afspraken is een schriftelijke arbeidsovereenkomst natuurlijk veel beter. Sommige afspraken, zoals een proeftijdbeding en een concurrentiebeding, kunnen alleen schriftelijk worden overeengekomen. In dit geval moest het bewijs van de omvang van het overeengekomen loon worden geleverd aan de hand van een vermelding op twee bierviltjes, waarop namens de stichting die de werkgever was, een handtekening was geplaatst.

De casus waarover de kantonrechter moest oordelen laat verder vooral zien hoe het niet moet. Zwart loon, slecht vastgelegde afspraken, niet betalen van het loon en ontkenning van de echtheid van handtekeningen. De stichting in deze zaak moet daardoor vrezen dat de zaak met de nabetaling van het loon nog niet af is. De belastingdienst zou in deze zaak ook nog onderzoek kunnen doen, wat zou kunnen leiden tot naheffingen, boetes en mogelijk zelfs strafrechtelijke vervolging. Dom, dom, dom!

 

 

Zelfstandige maaltijdbezorgers werkzaam in dienstbetrekking

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:324
Vindplaats: Kantonrechter Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAM:2019:198

 

Uitspraak

De maaltijdbezorgers van Deliveroo waren volgens de kantonrechter geen echte zelfstandigen en daarom werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst, hoewel zij een overeenkomst van opdracht hadden gesloten.

Sinds juni 2015 is het bedrijf Deliveroo in Nederland actief. Het bedrijf koppelt restaurants aan klanten. Via een digitaal platform wordt aan restaurants een online systeem aangeboden voor het bestellen, betalen en bezorgen van maaltijden. Vanaf september 2015 had Deliveroo maaltijdbezorgers in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Per februari 2018 heeft Deliveroo echter besloten om die arbeidsovereenkomsten niet meer te verlengen en in plaats daarvan overeenkomsten van opdracht met zijn bezorgers te sluiten. Die bezorgers moesten zich daartoe inschrijven in het handelsregister en zij moesten over een BTW-nummer beschikken. Daarnaast moesten zij een box aanschaffen voor het vervoeren van de maaltijden, beschikken over een smartphone en een vervoermiddel en voldoen aan de veiligheidsvoorschriften van Deliveroo. 
In een collectieve actie vordert de vakbond FNV dat de kantonrechter voor recht verklaart dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en de maaltijdbezorgers is aan te merken als een arbeidsovereenkomst. 
De kantonrechter stelt voorop dat bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst geen doorslaggevende betekenis toekomst aan de bedoeling van partijen, omdat het contract eenzijdig is opgesteld door Deliveroo en niet onderhandelbaar is. Het dwingendrechtelijke karakter van het arbeidsrecht brengt volgens de kantonrechter met zich mee dat geen betekenis toekomt aan de vraag of de maaltijdbezorgers behoefte hebben aan de bescherming van het arbeidsrecht. Om te kunnen spreken van een overeenkomst van opdracht moet volgens de kantonrechter een zeker element van ondernemerschap aanwezig zijn. Verder acht de kantonrechter van belang dat het gaat om werk dat tot de kern van het bedrijf van Deliveroo behoort, ook al stelt Deliveroo zelf dat het een technologiebedrijf is en dat ook gezocht wordt naar andere markten dan die van de maaltijdbezorging.
Deliveroo had bepleit dat geen sprake is van de (voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst vereiste) verplichting om arbeid te verrichten, omdat het de bezorgers steeds vrij staat om wel of geen opdracht tot het bezorgen van een maaltijd te aanvaarden. De kantonrechter is echter van mening dat de vrijheid om een opdracht te weigeren beperkt is, omdat het weigeren van opdrachten tot gevolg heeft dat minder snel een nieuwe opdracht wordt toegewezen terwijl de beloning hoger is als meer opdrachten worden uitgevoerd. 
Deliveroo had ook gesteld dat geen sprake was van de verplichting om de overeengekomen werkzaamheden persoonlijk te verrichten (een andere eis voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst) omdat een bezorger zich kan laten vervangen door een ieder die een geldig legitimatiebewijs heeft en bevoegd is om in Nederland te werken. Deze mogelijkheid van vervanging acht de kantonrechter echter inhoudsloos, omdat die vervanging pas aan de orde komt na het aanvaarden van een opdracht tot bezorging van een maaltijd, terwijl er dan geen tijd meer is voor vervanging. Bovendien is ook bij de overeenkomst van opdracht het uitgangspunt dat de werkzaamheden persoonlijk moeten worden verricht. 
Ook de hoogte van de vergoeding (het loon) waarop de bezorger recht heeft, wijst volgens de kantonrechter niet op iets anders dan een arbeidsovereenkomst. Een bezorger verdient gemiddeld maximaal € 18 per uur. Over de vergoedingen kan ook niet worden onderhandeld.
Dat de bezorgers zijn ingeschreven in het handelsregister is volgens de kantonrechter niet van groot belang, omdat die inschrijving doorgaans uitsluitend heeft plaatsgevonden met het oog op het werk voor Deliveroo. 
Ook het feit dat een bezorger eigen materiaal moet aanschaffen is volgens de kantonrechter geen aanwijzing dat er niet langer sprake is van een gezagsverhouding. Met uitzondering van de maaltijdbox gaat het om materialen die in het dagelijks leven gebruikelijk zijn (een smartphone en een vervoermiddel). 
Dat Deliveroo, zoals het bedrijf stelt, geen instructiebevoegdheid zou hebben, ontkent de kantonrechter. De verplichtingen die in de overeenkomst van opdracht zijn opgenomen (binnen een redelijke tijd de maaltijd bezorgen, Deliveroo informeren als de maaltijd niet bezorgd kan worden, professionele omgang met anderen en het zorgvuldig, vaardig en bekwaam uitvoeren van de werkzaamheden) zijn volgens de kantonrechter sowieso de enige aanwijzingen die Deliveroo zou kunnen geven. Tenslotte is volgens de kantonrechter van belang dat van zelfstandig ondernemerschap geen sprake is. De vrijheid om voor andere opdrachtgevers te werken is uitsluitend theoretisch gelet op de korte tijd waarin een opdracht wordt uitgevoerd en op de mogelijkheid van Deliveroo om ongewenste gevolgen van deze keuze (zoals prijsopdrijving) bij te sturen door opdrachten te gunnen aan bezorgers die ruimer beschikbaar zijn. Verder is er geen enkele onderhandelingspositie en presenteren de bezorgers zich niet als zelfstandige. 
Volgens de kantonrechter is de afhankelijkheid van Deliveroo aldus groter dan de zelfstandigheid van de bezorgers. De gevorderde verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt daarom toegewezen. 

 

Commentaar

Het vonnis van de kantonrechter is opmerkelijk omdat een andere kantonrechter van dezelfde rechtbank eerder (vonnis van 23 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183) had geoordeeld dat tussen Deliveroo en een maaltijdbezorger geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Die kantonrechter woog de diverse omstandigheden anders en voegde daaraan toe dat het aan de wetgever was om in te grijpen als de nieuwe “platformeconomie” tot onaanvaardbare gevolgen leidt. De kantonrechter in deze zaak stelt daarover dat het afwijkend oordeel in deze zaak van belang kan zijn voor de rechtsontwikkeling. Deliveroo zal ongetwijfeld hoger beroep instellen en het ligt voor de hand dat de Hoge Raad daarna nog over de zaak moet oordelen. 

In arbeidsrechtelijke zin hoeft Deliveroo waarschijnlijk niet direct rekening te houden met grote gevolgen, omdat het niet voor de hand ligt dat de bezorgers zich zullen verzetten tegen de contracten die zij met Deliveroo hebben gesloten. Maar als de Hoge Raad het vonnis van de kantonrechter zou bevestigen, zouden met terugwerkende kracht ook premies werknemersverzekeringen verschuldigd zijn. Bovendien zou FNV dan als vakbond in een collectieve actie zaken kunnen afdwingen als betaling van vakantietoeslag en vakantiedagen en doorbetaling van loon tijdens ziekte. In een afzonderlijk vonnis van dezelfde datum heeft de kantonrechter op vordering van het FNV ook nog besloten dat op de arbeidsovereenkomsten tussen Deliveroo en de maaltijdbezorgers de CAO voor het beroepsgoederenvervoer van toepassing is, zodat FNV de nakoming daarvan kan verlangen.
Ondertussen beraadt de wetgever zich nog op wettelijke maatregelen ter bestrijding van schijnzelfstandigheid. De invoering daarvan is inmiddels echter uitgesteld tot 1 januari 2021.

 

 

Eerdere omzetting van WGA-uitkering in IVA-uitkering

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:323
Vindplaats: Rechtbank Gelderland 11 oktober 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:4395

 

Uitspraak

Het UWV had aan een werknemer, ondanks dat die volledig en duurzaam arbeidsongeschikt was, een WGA-uitkering en geen IVA-uitkering toegekend. Het UWV moest alsnog een IVA-uitkering toekennen met ingang van het moment waarop een niet uitgevoerde herbeoordeling was ingepland. De formele rechtskracht van de beslissing tot toekenning van de WGA-uitkering per einde wachttijd stond er aan in de weg om reeds per einde wachttijd een IVA-uitkering toe te kennen.

Bij een bedrijf dat kartonnen verpakkingen maakt is een werknemer werkzaam als machinevoerder. In augustus 2007 valt de werknemer ziek uit wegens longklachten. Later komen daar hartklachten bij. Per 3 augustus 2009 wordt aan de werknemer een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend wegens volledige maar niet duurzame arbeidsongeschiktheid. De verzekeringsarts geeft daarbij aan dat na een jaar een herbeoordeling van de arbeidsongeschiktheid dient plaats te vinden. Die herbeoordeling blijft echter uit. Als per 3 oktober 2012 de maximumduur van deze uitkering verstrijkt wordt aan de werknemer een WGA-loonaanvullingsuitkering toegekend. Ook bij het nemen van deze beslissing vindt geen herbeoordeling plaats.
In juli 2016 vraagt de werkgever een herbeoordeling aan. Dat leidt tot de toekenning van een IVA-uitkering aan de werknemer met ingang van 29 juli 2016. De werkgever maakt bezwaar tegen deze beslissing en stelt daarin de datum van omzetting van de WGA-uitkering in een IVA-uitkering aan de orde. De bezwaarverzekeringsarts constateert daarbij dat al per 3 augustus 2010 geen verbetering van de belastbaarheid van de arbeidsongeschiktheid meer te verwachten was. Dat zou moeten betekenen dat per die datum (waarop eigenlijk dus een herbeoordeling had moeten plaatsvinden) een IVA-uitkering had moeten worden toegekend. Maar in beroep beslist de rechtbank dat niet eerder dan met ingang van 2 juni 2015 een IVA-uitkering kan worden toegekend. De reden daarvan is dat de wet volgens de rechtbank niet zou toelaten dat met meer dan een jaar terugwerkende kracht (te rekenen vanaf de datum van aanvraag van de uitkering) een IVA-uitkering zou worden toegekend.
De werkgever had echter ook nog bezwaar gemaakt tegen de beslissing om per 3 oktober 2012 een WGA-loonaanvullingsuitkering toe te kennen. Die beslissing was door het UWV niet eerder aan de werkgever toegezonden. Toen de werkgever als gevolg van het bezwaar tegen de beslissing naar aanleiding van de herbeoordeling alsnog van deze beslissing kennis nam, had de werkgever ook alsnog bezwaar gemaakt. In die bezwaarprocedure wordt alsnog per 3 oktober 2012 een IVA-uitkering toegekend. De werkgever neemt ook daarmee echter geen genoegen en wenst dat alsnog per einde wachttijd (3 augustus 2009) een IVA-uitkering wordt toegekend. Een door de werkgever ingeschakelde medisch adviseur heeft namelijk aangegeven dat al per die datum geen verbetering van de belastbaarheid meer te verwachten viel. Als toekenning van een IVA-uitkering per die datum niet mogelijk is, dan is de werkgever van mening dat in elk geval per 3 augustus 2010 een IVA-uitkering moet worden toegekend, omdat toen een herbeoordeling had moeten plaatsvinden. De rechtbank volgt de werkgever niet in zijn eerste stelling. Tegen de beslissing tot toekenning van de WGA-uitkering per die datum is geen bezwaar gemaakt. Deze beslissing heeft daardoor formele rechtskracht gekregen. Dat betekent dat daarop alleen kan worden toegekomen als sprake is van nieuwe feiten. De rechtbank volgt de werkgever wel in de stelling dat per 3 augustus 2010 een IVA-uitkering had moeten worden toegekend. Het was onzorgvuldig van het UWV om de per die datum ingeplande herbeoordeling niet uit te voeren. De rechtbank wijst daarbij op de wetsgeschiedenis waaruit blijkt dat het UWV een herbeoordeling dient uit te voeren op het moment waarop door de verzekeringsarts of arbeidsdeskundige van het UWV een herbeoordeling is ingepland. Het maakt volgens de rechtbank daarbij niet uit dat op grond van de wet voor het UWV geen verplichting geldt om tot herbeoordeling over te gaan. Om die reden volgt de rechtbank ook niet de stelling van het UWV dat de IVA-uitkering slechts kan worden toegekend met een maximale terugwerkende kracht van een jaar, te rekenen vanaf de datum van aanvraag van de herbeoordeling.

 

Commentaar

Over de datum met ingang waarvan een WGA-uitkering moet worden ingetrokken (in dit geval omdat de werknemer recht heeft op een IVA-uitkering) bestaat in de praktijk nogal eens onenigheid. Het chronische tekort van het UWV aan verzekeringsartsen maakt dat herbeoordelingen van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer achterwege blijven als de (ex-) werkgever daar niet zelf om vraagt. Als de werkgever er dan zelf om vraagt en de WGA-uitkering als gevolg daarvan wordt omgezet in een IVA-uitkering, vindt die omzetting meestal plaats met ingang van de datum waarop de aanvraag voor de herbeoordeling door het UWV is ontvangen. Een verzoek om eerdere toekenning van de IVA-uitkering wordt door het UWV meestal van de hand gewezen. Als al wordt toegegeven dat er eerder aanleiding was om de WGA-uitkering in te trekken en een IVA-uitkering toe te kennen, dan beroept het UWV zich er nogal eens op dat dat volgens de wet maar met maximaal een jaar terugwerkende kracht vanaf de datum van aanvraag van de IVA-uitkering zou mogen. Voor de werkgever is echter niet de toekenning van de IVA-uitkering van belang, maar de intrekking van de WGA-uitkering. Bovendien kan de werkgever geen IVA-uitkering aanvragen, maar slechts een aanvraag indienen om een herbeoordeling te doen. Die herbeoordeling zou het UWV eigenlijk uit zichzelf moeten doen, maar het probleem daarbij is dat de Centrale Raad van Beroep heeft geoordeeld dat de wet het UWV daartoe niet verplicht.
Opmerkelijk is dat in deze zaak (waarin een advocaat van ons kantoor de gemachtigde van de werkgever was) twee maal over de datum van omzetting van de WGA-uitkering in een IVA-uitkering is geprocedeerd (naar aanleiding van twee verschillende beslissingen) en dat de rechtbank in deze twee gevallen tot een verschillend oordeel kwam. In het eerste geval oordeelde de rechtbank dat de toekenning van de IVA-uitkering maximaal met een jaar terugwerkende kracht kon gebeuren, terwijl een andere rechter van dezelfde rechtbank in de onderhavige uitspraak oordeelt dat dat niet zo is. Het UWV heeft inmiddels berust in de uitspraak van de rechtbank in de onderhavige zaak. Over de uitspraak van de rechtbank in de andere zaak loopt nog een hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep.

 

 

Niet indelen van uitzendbedrijf in vaksector in strijd met gelijkheidsbeginsel

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:322
Vindplaats: Belastingkamer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 december 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:10971

 

Uitspraak

Het, als gevolg van een wijziging in de regelgeving per 25 mei 2017, niet indelen van een uitzendbedrijf in de “vaksector” is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat bedrijven die op 25 mei 2017 al in een vaksector waren ingedeeld vooralsnog wel in die vaksector ingedeeld blijven, terwijl voor dat onderscheid een redelijke rechtvaardigingsgrond ontbreekt.

Een bedrijf dat zich bezig houdt met werving, selectie en outplacement, stelt personeel ter beschikking voor projectmatige arbeid. Het bedrijf is in 2009 opgericht en ingedeeld in de sector Zakelijke dienstverlening II (sector 44). Dat is gebeurd op basis van regelgeving die indeling in een andere sector dan de sector Uitzendbedrijven (sector 52) mogelijk maakt indien de werknemers van dat bedrijf werkzaamheden verrichten die voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon werkzaamheden zijn die tot één bepaalde andere sector behoren (de zogenaamde “vaksector”). 
In mei 2017 wordt het bedrijf gesplitst in twee nieuwe bedrijven. Eén van de twee nieuwe bedrijven wordt daarbij ingedeeld in de sector Uitzendbedrijven omdat inmiddels, als gevolg van een wijziging in de regelgeving per 25 mei 2017, de indeling in een vaksector niet meer mogelijk is. Het gevolg van die andere indeling is dat het bedrijf over de premieplichtige loonsom van zijn werknemers een aanzienlijk hogere sectorpremie dient te betalen. Uit die sectorpremie worden de eerste zes maanden van de WW-uitkering van ex-werknemers bekostigd en uitzendbedrijven hebben vanwege de aard van de uitzendarbeid veel ex-werknemers met een WW-uitkering. Voor 2017 is bedraagt het verschil in sectorpremie bijvoorbeeld 2,85% (Zakelijke dienstverlening II: 1,22% - Uitzendbedrijven: 4,07%). 
Het bedrijf is het niet eens met de indeling in de sector Uitzendbedrijven omdat bedrijven die op 25 mei 2017 al waren ingedeeld in een vaksector (of die op 25 mei 2017 al een verzoek daartoe hadden ingediend) voorlopig wel in die vaksector ingedeeld blijven. Als een beroep op het gelijkheidsbeginsel in bezwaar wordt afgewezen, stelt het bedrijf beroep in bij het gerechtshof. Omdat de regels ter zake van de sectorindeling zijn opgenomen in een ministeriële regeling (en dus lagere wetgeving), dient het gerechtshof te toetsen of die ministeriële regeling in strijd is met het gelijkheidsbeginsel van artikel 1 van de Grondwet. Daarom onderzoekt het gerechtshof of er een redelijke rechtvaardiging bestaat voor de ongelijke behandeling van bedrijven die vóór dan wel op of na 25 mei 2017 in een sector moeten worden ingedeeld. 
De regelgeving is gewijzigd wegens (in toenemende mate) oneigenlijk gebruik. De belastingdienst stelt bij het gerechtshof dat de Minister van plan was om per 1 januari 2019 een einde te maken aan de ongelijke behandeling en dat deze zal eindigen als het wetsvoorstel voor de Wet arbeidsmarkt in balans wordt aangenomen en per 1 januari 2020 wordt ingevoerd (omdat dan de sectorindeling vervalt). Dat vormt in de ogen van het gerechtshof echter onvoldoende rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling, omdat geen einddatum is vastgesteld. Het gerechtshof besluit daarom dat de wijziging in de regelgeving ten aanzien van het bedrijf buiten toepassing moet blijven en dat het bedrijf dus in de sector zakelijke dienstverlening II moet worden ingediend. 

 

Commentaar

Dat de Minister last zou krijgen met zijn onderscheid tussen uitzendbedrijven bij de sectorindeling is geen verrassing. Bij de sectorindeling vormt gelijke behandeling een belangrijk gezichtspunt vanwege de invloed die de loonkosten (mede onder invloed van de sectorindeling) hebben op de concurrentiepositie van bedrijven. Desalniettemin zou een tijdelijke ongelijke behandeling in afwachting van een wijziging in de regelgeving die het onderscheid opheft, mogelijk een voldoende rechtvaardiging kunnen opleveren, gegeven het feit dat de tijdelijke ongelijke behandeling ten doel heeft om toename van oneigenlijk gebruik tegen te gaan. Voor de hand ligt dat de Staatssecretaris van Financiën cassatieberoep bij de Hoge Raad zal instellen. De vraag is of de argumentatie van het gerechtshof dat dit niet getoetst kan worden omdat de einddatum niet vast staat, dan stand zal houden. Zo lang de Hoge Raad nog niet gesproken heeft, doen nieuwe uitzendbedrijven er in elk geval goed aan om bezwaar te maken tegen het besluit tot indeling in de sector Uitzendbedrijven.

 

 

Werkgever mocht toestemming voor verrichten van nevenwerkzaamheden intrekken

 

Uitgavejaar:2018

Uitgavenummer:321
Vindplaats: Kantonrechter Rotterdam 5 november 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:8979

 

Uitspraak

Het jarenlang mogen verrichten van nevenwerkzaamheden is een arbeidsvoorwaarde, maar de werkgever mag de toestemming voor het verrichten van de nevenwerkzaamheden intrekken omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om van de werkgever te verlangen die toestemming te continueren. De werkgever moet wel een termijn in acht nemen alvorens de toestemming kan worden ingetrokken.

Het Havenbedrijf Rotterdam is een naamloze vennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door de gemeente Rotterdam en de Nederlandse Staat. Het Havenbedrijf voert onder meer een aantal publiekrechtelijke taken uit, waaronder het geven van verkeersaanwijzingen. Bij het Havenbedrijf werken een aantal schippers. Verschillende van de schippers hebben een toezichthoudende taak en/of zijn buitengewoon opsporingsambtenaar. Een aantal schippers is daarnaast werkzaam als schipper ten behoeve van de watertaxi. Deze schippers genereren daarmee neveninkomsten. De omvang van die nevenwerkzaamheden varieert tussen de 350 en 600 à 700 uur per jaar. Ter zake van het verrichten van nevenwerkzaamheden is in de toepasselijke CAO en in een bedrijfscode, die in de arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard, bepaald dat nevenwerkzaamheden zijn verboden als de goede vervulling van de functie daardoor in redelijkheid niet verzekerd zou zijn. Het Havenbedrijf voert ter zake een strikt beleid. Bepaald is ook dat wijzigingen in de privésfeer of wijzigingen in de functie-inhoud er toe kunnen leiden dat nevenwerkzaamheden die eerder toelaatbaar waren, dat niet meer zijn. De nevenwerkzaamheden als schipper ten behoeve van de watertaxi worden al gedurende 25 jaar verricht en het Havenbedrijf heeft daarvoor in 2008 schriftelijk toestemming verleend. Eind maart 2017 heeft het Havenbedrijf medegedeeld dat de nevenwerkzaamheden als schipper ten behoeve van de watertaxi vanaf 1 januari 2018 niet langer zijn toegestaan. Als reden daarvoor voert het Havenbedrijf aan dat de combinatie van beide functies de kans met zich meebrengt dat een belangenverstrengeling ontstaat (of dat de schijn wordt gewekt dat daarvan sprake is) doordat de schippers van de watertaxi gecontroleerd zouden worden door hun collega’s. Omdat de kans hierop is toegenomen door het intensievere personenvervoer, wil het Havenbedrijf een strikter beleid gaan voeren. In verband daarmee heeft het Havenbedrijf de eerder verleende toestemming ingetrokken. De schippers kunnen zich daarmee niet verenigen. Zij wijzen op de substantiële neveninkomsten die zij met het werk bij de watertaxi behalen en op het feit dat het varen als schipper hun lust en hun leven is. In overleg tussen het Havenbedrijf en de schippers wordt besloten om hun geschil gezamenlijk ter beslissing voor te leggen aan de kantonrechter.
De kantonrechter beoordeelt allereerst of de eerder verleende toestemming moet worden aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde. Daarbij past de kantonrechter de criteria toe die de Hoge Raad daarvoor in een in 2018 gewezen arrest heeft geformuleerd. Volgens dat arrest komt het daarbij aan op de vraag welke betekenis de partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan elkaars gedragingen en verklaringen mochten toekennen. Volgens de kantonrechter is de verleende toestemming een arbeidsvoorwaarde omdat het Havenbedrijf een strikt beleid voert, de schippers van de nevenwerkzaamheden opgave hebben gedaan, het Havenbedrijf in 2008 de verrichte nevenwerkzaamheden heeft geïnventariseerd alvorens toestemming te verlenen en (vooral) omdat de nevenwerkzaamheden al gedurende 25 jaar werden verricht. Ook het feit dat met deze nevenwerkzaamheden substantiële inkomsten worden verworven, acht de kantonrechter van belang. 
De kantonrechter is echter van mening dat het Havenbedrijf, ondanks dat sprake is van een arbeidsvoorwaarde, gerechtigd was om de toestemming eenzijdig in te trekken. Daarbij acht de kantonrechter van belang dat de regeling de mogelijkheid biedt om op een eenmaal verleende toestemming terug te komen. De kantonrechter is van mening dat er ook voldoende reden was om op de eerder verleende toestemming terug te komen, omdat sprake is van een wijziging van omstandigheden die van dien aard is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om van het Havenbedrijf te verlangen om de eerder verleende toestemming te continueren. Daarbij wijst de kantonrechter op de intensivering van de handhavings- en toezichtstaken sinds 2008 en de hogere eisen die inmiddels in de maatschappij gesteld worden aan integriteit en het voorkomen van (de schijn van) partijdigheid. Daaraan doet volgens de kantonrechter niet af dat de ondernemingsraad door het Havenbedrijf niet over de maatregel is gehoord, omdat de ondernemingsraad ook zelf geen enkele actie heeft genomen. Volgens de kantonrechter moet het Havenbedrijf wel een ruime periode bieden om eventueel andere, niet met de belangen van het Havenbedrijf strijdige, nevenwerkzaamheden te zoeken. De periode van maart 2017 tot 1 januari 2018 telt dan volgens de kantonrechter niet mee, omdat het Havenbedrijf er mee ingestemd heeft de kwestie ter beoordeling aan de kantonrechter voor te leggen zodat aannemelijk is dat de schippers eerst de beslissing van de kantonrechter hebben afgewacht alvorens andere nevenwerkzaamheden te zoeken. Het Havenbedrijf moet daarom alsnog een overgangstermijn bieden tot 1 december 2019.

 

Commentaar

De kantonrechter geeft in zijn vonnis keurig aan welke vragen dienen te worden beantwoord om tot de beslissing in een zaak als deze te komen. Opmerkelijk is wel dat de werkgever een overgangstermijn had gehanteerd, maar alsnog een nieuwe overgangstermijn dient te hanteren, omdat hij er aan heeft meegewerkt dat de kwestie gezamenlijk ter beslissing aan de kantonrechter zou worden voorgelegd. Deze beslissing suggereert dat de werkgever geen nieuwe overgangstermijn zou hebben behoeven te hanteren als de werkgever dat niet had gedaan en de werknemers de kwestie eenzijdig aan de kantonrechter zouden hebben voorgelegd. Dat zou dan betekenen dat de werkgever wordt bestraft voor het verlenen van zijn medewerking in deze.

 

 

Gewijzigde regeringsplannen voor verlichting van de verplichtingen van de werkgever in verband met arbeidsongeschiktheid van (ex-) werknemers.

 

Uitgavejaar:2018
Uitgavenummer:320
Vindplaats: Brieven van Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer van 20 december 2018 (Loondoorbetaling tijdens ziekte), Tweede Kamer 2018-2019, 32716

 

In twee brieven aan de Tweede Kamer heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangegeven welke maatregelen de regering wil treffen om de verplichtingen van werkgevers op het terrein van ziekte en arbeidsongeschiktheid van (ex-) werknemers te verlichten en om het beroep op de WIA te verminderen. Als gevolg van overleg met werkgeversorganisaties en vakbonden zijn wijzigingen aangebracht in de maatregelen die waren opgenomen in het regeerakkoord.  

 

Loondoorbetalingsverplichting kleine werkgevers 

De regering had zich voorgenomen om de verplichting tot doorbetaling van loon tijdens ziekte voor kleine werkgevers te beperken tot één jaar. Werkgevers zijn nu verplicht om het loon tijdens ziekte gedurende 104 weken door te betalen. Hoewel deze maatregel kon rekenen op grote politieke steun, kwam de maatregel toch ter discussie te staan toen bleek dat kleine werkgevers in ruil voor het wegvallen van de loondoorbetalingsverplichting (en re-integratieverplichting) een uniforme premie zouden moeten gaan betalen ter dekking van de kosten van het tweede ziektejaar. De uniforme premie zou hoger uitvallen dan de totale kosten van loondoorbetaling in het tweede ziektejaar zouden zijn geweest, als gevolg van wegvallende re-integratieactiviteiten van de werkgever.  

 

Met de werkgeversorganisaties en het Verbond van verzekeraars heeft de Minister nu een convenant gesloten, als gevolg waarvan werkgevers per 1 januari 2020 een verzekering kunnen sluiten (de "MKB verzuim-ontzorg-verzekering”), die niet alleen het financiële risico dekt maar die ook hulp geeft bij het voldoen aan verplichtingen en taken. Deze verzekering zal in elk geval aan de volgende voorwaarden zal voldoen:

 

  1. eventuele loonsanctie voor rekening van de verzekeraar en niet van de werkgever, mits de werkgever de adviezen van de verzekeraar opvolgt ("Poortwachterproof”);
  2. re-integratiedienstverlening gericht op werkhervatting binnen eigen bedrijf ("eerste spoor”) en daarbuiten ("tweede spoor”);
  3. een casemanager bij dreigend langdurig ziekteverzuim, die tenminste de volgende taken heeft:
    1. ondersteuning van de werknemer bij het vormen van een eigen re-integratieplan;
    2. advisering bij het opstellen van het plan van aanpak;
    3. inventarisatie van de functie-inhoud van de werknemer en de arbeidsmogelijkheden van de werknemer (op basis van de adviezen van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige);
    4. inzet van de bedrijfsarts voor medische beoordeling van de belastbaarheid van de werknemer en advies over de functionele mogelijkheden en beperkingen;
    5. vertaling van het advies van de bedrijfsarts naar concrete re-integratiestappen van de werknemer;
    6. advies ten aanzien van te plegen interventies;
    7. overleg met de bedrijfsarts ten aanzien van in te zetten medische interventies;
    8. regie en monitoring van verplichte stappen op grond van Wet verbetering Poortwachter;
    9. bijhouden van het "Poortwachterdossier”;
    10. vertaling van adviezen naar concrete acties voor de werkgever en de werknemer en ondersteuning van de werkgever bij de uitvoering hiervan;
    11. bieden van inzicht aan de werknemer in de gevolgen en inkomenseffecten van langdurige arbeidsongeschiktheid (na maximaal een jaar);
    12. advisering ten aanzien van het aanvragen van een deskundigenoordeel (door werkgever of werknemer);
  4. samenwerking van de verzekeraar met gecertificeerde arbodiensten, geregistreerde bedrijfsartsen, arbeidsdeskundigen en casemanagers;
  5. maximering van de premiestijging die het gevolg is van het verzuim van de eigen werknemers ter voorkoming van onverwacht hoge premiestijgingen.

 

Met ingang van 2021 komt er ook een jaarlijkse financiële tegemoetkoming in de vorm van een premiekorting voor de kosten van loondoorbetaling, waarvoor € 450 miljoen is uitgetrokken. Doordat de korting bestaat uit een vast bedrag per werkgever, komt deze vooral ten goede aan kleine werkgevers. In 2024 moet de premiekorting worden vervangen door invoering van een gedifferentieerde premie voor het Arbeidsongeschiktheidsfonds (nu: basispremie). 

 

Minder vaak loonsanctie

In het regeerakkoord was opgenomen dat de onzekerheid over het opleggen van een loonsanctie zou worden weggenomen. Hierbij werd verwezen naar eerdere brieven van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer van 21 april 2016 ("oplossingen voor knelpunten op de arbeidsmarkt”) en 22 december 2016 ("loondoorbetaling tijden ziekte”). In die brieven was met name gewezen op het feit dat werkgevers vaak opdracht gaven aan re-integratiebedrijven om passend werk bij een andere werkgever te zoeken, uitsluitend uit angst voor het opleggen van een loonsanctie (de verplichting om het loon gedurende een aanvullende periode van 52 weken voor 70% door te betalen).  

 

Voor werkgevers die eigenrisicodrager zijn voor de WGA was in het regeerakkoord opgenomen dat de onzekerheid over het opleggen van loonsancties zou worden weggenomen door de loonsanctie te laten vervallen. Gelet op het feit dat deze werkgevers gedurende tien jaar de WGA-uitkering van hun (ex-) werknemers zelf moeten betalen, werd hierin voldoende prikkel gezien om ook zonder loonsanctie te komen tot voldoende re-integratie-inspanningen. De regering was echter van mening dat de loonsanctie wel moest blijven bestaan voor werkgevers die geen eigenrisicodrager voor de WGA zijn. Voor hen wilde de regering de mogelijkheid openen om na de eerstejaarsevaluatie een re-integratieplan aan het UWV voor te leggen, waarna geen loonsanctie zou worden opgelegd als het plan door het UWV zou worden goedgekeurd en als de re-integratie vervolgens conform het plan zou worden uitgevoerd. 

 

Deze maatregelen gaan niet door. In plaats daarvan wordt nu voorgesteld dat per 1 januari 2021 geen loonsanctie meer kan worden opgelegd wegens het feit dat de bedrijfsarts bij zijn advies aan de werkgever uit zou zijn gegaan van een onjuiste vaststelling van de belastbaarheid van de werknemer. Dat wordt gerealiseerd door te bepalen dat het UWV bij de beoordeling van het re-integratieverslag uitgaat van het medisch advies van de bedrijfsarts. De beoordeling van het re-integratieverslag gebeurt dan alleen nog door een arbeidsdeskundige van het UWV. Werknemers behouden de mogelijkheid om aan een andere bedrijfsarts een second opinion te vragen en ook de mogelijkheid om aan het UWV een deskundigenoordeel te vragen blijft bestaan. Bij dit alles treft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid maatregelen om te bevorderen dat de medische oordelen van de bedrijfsarts en de verzekeringsarts minder vaak van elkaar verschillen. 

 

Ook bij de vraag of de werknemer nog kan terugkeren in het eigen bedrijf en bij de vraag of voor de werknemer een tweede spoortraject moet worden gestart, mag de werkgever voortaan afgaan op het advies van de bedrijfsarts. Verder zullen experimenten worden gedaan om te onderzoeken welke maatregelen kunnen worden getroffen om de tweede spoor re-integratie beter te laten verlopen, zoals het eerder inzetten van de no-riskpolis. 

 

Bovendien zegt de Minister toe dat hij maatregelen zal treffen om te bevorderen dat duidelijker wordt hoe het UWV de re-integratie-inspanningen van werkgevers toetst. Daarbij wordt gemeld dat het UWV de Minister heeft verzekerd dat in overeenstemming met de jurisprudentie in beginsel geen loonsanctie wordt opgelegd als eerder in een deskundigenoordeel is geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van de werkgever voldoende waren, maar dat daarbij wel nog de re-integratie-inspanningen over de periode na het deskundigenoordeel worden getoetst.  

 

De rol van de werknemer bij de re-integratie wordt versterkt doordat hij voortaan in het plan van aanpak en bij de eerstejaarsevaluatie zijn oordeel over de re-integratie moet geven.  

 

Tenslotte merkt de Minister op dat hij "ruimte ziet” voor werkgeversorganisaties en vakbonden om CAO-afspraken over een hogere doorbetaling van loon tijdens ziekte dan de wettelijke 70%, te beperken (een al oude wens van de regering). Daarbij verwijst de Minister naar een najaarsakkoord uit 2004 waarin is afgesproken om niet meer loon te betalen dan 170% over de eerste twee ziektejaren, behalve als sprake is van voldoende re-integratie-inspanningen. 

 

Behalve ten aanzien van de loondoorbetaling tijdens ziekte, waren in het regeerakkoord ook  maatregelen ten aanzien van de WIA voorzien. Het ging daarbij om de volgende vier maatregelen: 

 

Verkorting van de periode waarin de WGA-uitkering voor rekening van de werkgever komt 

De regering wilde de periode verkorten waarin WGA-uitkeringen voor rekening van de (middel)grote werkgever komen, hetzij doordat werkgevers de WGA-uitkering als eigenrisicodrager zelf betalen, hetzij doordat de WGA-uitkering de hoogte van de aan de belastingdienst te betalen gedifferentieerde premie Werkhervattingskas beïnvloedt. Deze periode bedraagt nu tien jaar en zou worden verkort naar vijf jaar. Het voorstel moest de verplichtingen van werkgevers op het gebied van arbeidsongeschiktheid van werknemers verlichten.  

 

Op 25 april 2018 publiceerde de regering in het kader van internetconsultatie concepten voor wettelijke maatregelen waarmee aan dit voornemen uitvoering zou moeten worden gegeven. Op deze maatregel werd bij de internetconsultatie kritiek geuit vanwege de gebrekkige onderbouwing. De maatregel zou namelijk leiden tot € 150 miljoen extra lasten die de werkgevers gezamenlijk zouden moeten betalen als gevolg van afgenomen re-integratieprikkels. Waar voor grotere werkgevers niet zo zeer het arbeidsongeschiktheidsrisico van belang is (dat risico realiseert zich voor grote werkgevers sowieso toch in een bepaalde mate), maar vooral de arbeidsongeschiktheidskosten van belang zijn, was onduidelijk waarom deze maatregel de verplichtingen van de werkgever zou verlichten. 

 

Aanpassing schatting arbeidsongeschiktheid 

De regering wenste de mogelijkheid van het UWV te verruimen om voor arbeidsongeschikte werknemers een resterende verdiencapaciteit van arbeidsongeschikte werknemers vast te stellen. Dat wilde de regering doen door niet langer te eisen dat voor het vaststellen van de resterende verdiencapaciteit drie geschikte functies vereist zijn die in het computersysteem van het UWV (CBBS) elk drie arbeidsplaatsen vertegenwoordigen, maar door voldoende te doen zijn dat in dat computersysteem negen geschikte arbeidsplaatsen worden gevonden. Dat zou er toe leiden dat werknemers minder snel arbeidsongeschikt geacht zouden worden. De maatregel zou aldus de kosten van de WIA beperken. 

 

Ook werknemers die meer dan 80% arbeidsongeschikt zijn moeten aan inkomenseis voldoen 

In het regeerakkoord was voorgesteld om voor volledig arbeidsongeschikte werknemers (80-100% arbeidsongeschikt) de inkomenseis in te voeren die ook voor gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers (35-80% arbeidsongeschikt) geldt,  indien het UWV weliswaar voor de werknemer een resterende verdiencapaciteit kon vaststellen, maar één van minder dan  20% en waarmee de werknemer dus volledig arbeidsongeschikt werd geacht. Dat zou betekenen dat deze werknemers na de loongerelateerde fase van de WGA-uitkering elke maand voor 50% van het bedrag van die resterende verdiencapaciteit inkomen uit arbeid zouden moeten verdienen. Bij het niet voldoen aan de inkomenseis wordt de WGA-uitkering niet langer berekend op basis van 70% van het laatst genoten loon (maximaal echter 70% van het maximum dagloon) maar op basis van 70% van het minimumloon (het zogenaamde "WGA-gat”).  

 

Deze maatregel zou in de praktijk vooral werknemers met een hoog loon treffen, omdat een bepaalde resterende verdiencapaciteit voor werknemers met een laag inkomen nu eenmaal leidt tot een lagere mate van arbeidsongeschiktheid dan voor werknemers met een hoog inkomen (minder inkomensverlies). Alleen werknemers waarvoor het UWV geen resterende verdiencapaciteit heeft kunnen vaststellen zouden niet door de maatregel worden getroffen. Dan gaat het om werknemers die op uitsluitend medische gronden volledig arbeidsongeschikt geacht zijn en om werknemers waarvoor het UWV bij arbeidsdeskundig onderzoek niet voldoende geschikte functies heeft kunnen vinden om daarop de vaststelling van een resterende verdiencapaciteit te baseren. Ook deze maatregel zou de kosten van de WIA moeten beperken.  

 

Geen herbeoordeling binnen eerste vijf jaar na werkhervatting

Arbeidsongeschikte werknemers die proberen het werk te hervatten lopen nu het risico dat het UWV de mate van hun arbeidsongeschiktheid vaststelt op basis van de feitelijk gegenereerde inkomsten uit arbeid, terwijl mogelijk nog niet duidelijk is dat zij dat werk ook echt langere tijd kunnen volhouden. De regering stelt in het regeerakkoord voor dit risico weg te nemen door te bepalen dat zij in de eerste vijf jaar na de werkhervatting niet meer beoordeeld zouden worden. Deze maatregel moet werken voor arbeidsongeschikten aantrekkelijker maken. 

 

De Minister deelt in zijn brieven mede dat na overleg met werkgeversorganisaties en vakbonden is besloten om af te zien van de inkorting van de periode waarin de WGA-uitkering voor rekening van de werkgever komt en van de wijzigingen ten aanzien van de loonsanctie. Omdat de maatregelen rondom de loondoorbetaling bij ziekte naar de verwachting van de regering leiden tot een lagere instroom in de WIA, is de regering bereid om af te zien van de twee maatregelen waarmee op de kosten van de WIA bezuinigd wordt. De wijze van schatting van de mate van arbeidsongeschiktheid wordt dus niet aangepast en volledige arbeidsongeschikte werknemers behoeven niet aan de inkomenseis te voldoen. De maatregel volgens welke arbeidsongeschikte werknemers die weer aan het werk zijn gegaan gedurende vijf jaar niet herbeoordeeld worden, gaat wel door.

 

Commentaar:

Te verwachten valt dat de regering nu snel werk zal maken van het opstellen en indienen van een wetsvoorstel met deze maatregelen. De maatregelen in het regeerakkoord die de verplichtingen van werkgevers op het gebied van arbeidsongeschiktheid van werknemers moeten verlichten, moeten samen met twee andere pakketten maatregelen de werking van de arbeidsmarkt verbeteren. Het onlangs bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans vormt het tweede pakket maatregelen en moet er voor zorgen dat flexibele contracten voor werkgevers minder aantrekkelijk worden en vaste contracten aantrekkelijker. Het derde pakket maatregelen moet schijnzelfstandigheid bestrijden. Dan gaat het om ZZP-ers die in feite niet zelfstandig zijn, maar afhankelijk van één of enkele opdrachtgevers. Op dit punt zijn de maatregelen die de regering wenst te nemen nog veel minder vast omlijnd. Invoering van deze maatregelen is al uitgesteld van 1 januari 2020 naar 1 januari 2021. Om het gewenste effect voor de arbeidsmarkt te sorteren is echter noodzakelijk dat ook deze maatregelen worden getroffen. Anders zal het minder aantrekkelijk worden van flexibele contracten er niet toe leiden dat werkgevers aan flexwerkers vaste contracten gaan aanbieden maar dat zij in plaats daarvan, nog meer dan nu al het geval is, hun toevlucht nemen tot ZZP-ers die in feite niet zelfstandig zijn.