Archief nieuwsbrieven arbeidsrecht

Terugwerkende kracht van gedifferentieerde premie toch niet onverbindend

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:337
Vindplaats: Hoge Raad 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:627

 

Uitspraak

Anders dan het gerechtshof Amsterdam heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de (materieel) terugwerkende kracht van de invoering in 2014 van een gedifferentieerde premie voor zogenaamde “vangnetters”, niet in strijd is met het recht op eigendomsbescherming zoals dat beschermd wordt door artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens.

Een werknemer was in oktober 2010 op voorspraak van het UWV gedurende drie maanden bij een werkgever te werk gesteld op basis van een proefplaatsing. De werkgever had de werknemer vervolgens een arbeidsovereenkomst aangeboden voor de duur van een jaar. Na negen maanden had de werkgever medegedeeld de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de overeengekomen duur niet te zullen verlengen. Kort voordat de arbeidsovereenkomst zou eindigen meldde de werknemer zich ziek (op 6 december 2011). Omdat de werknemer nog steeds ziek was toen de arbeidsovereenkomst eindigde werd aan hem per 1 februari 2012 een Ziektewetuitkering toegekend. In 2012 werd aan deze werknemer door het UWV een bedrag aan Ziektewetuitkering uitbetaald van € 22.849,04. Door de invoering van de wet Bezava (Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters) per 1 januari 2014 leidde het bedrag van de uitbetaalde Ziektewetuitkering van 2012 tot een stijging van de (nieuwe) premiecomponent ZW-lasten van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas. In 2014 betaalde de werkgever aldus een premie van ongeveer € 63.000. De werkgever had berekend dat de totale lasten van de invoering van de wet Bezava als gevolg van de uitkering van deze werknemer ongeveer € 200.000 zouden bedragen. 

Met een beroep op de eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens verzette de werkgever zich in bezwaar, beroep en hoger beroep tegen de feitelijke terugwerkende kracht die de invoering van de Wet Bezava aldus had: toen de werknemer ziek uit dienst ging kon de werkgever niet weten welke grote financiële gevolgen dat voor hem zou hebben. In bezwaar en beroep had de werkgever daarmee geen succes, maar in hoger beroep bij het gerechtshof wel. In een uitvoerig gemotiveerde uitspraak van 1 november 2017 stelde het gerechtshof de werkgever in het gelijk. 

Om tot die beslissing te komen doorliep het gerechtshof in zijn uitspraak de volgende stappen:
1. Het door artikel 1 Eerste Protocol beschermde ongestoorde genot van het eigendomsrecht kent een uitzondering voor heffingsmaatregelen. Volgens de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is dan echter wel vereist:
o dat de inbreuk "lawful” (rechtmatig) moet zijn;
o dat de inbreuk een "legitimate aim” (gerechtvaardigd doel) moet dienen; en 
o dat een "fair balance” (eerlijk evenwicht) moet bestaan tussen de belangen van het betrokken individu en het algemeen belang dat met de heffing gediend is.
2. Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat de wetgever daarbij een ruime "margin of appreciation” (beoordelingsruimte) heeft om vast te stellen of aan deze vereisten is voldaan.
3. Bij de toetsing aan artikel 1 Eerste Protocol EVRM was tussen de werkgever en de belastingdienst onbestreden dat de premieheffing die bij de Wet Bezava is ingevoerd "lawful” is en een "legitimate aim” heeft. 
4. Voor wat betreft het bestaan van een "fair balance” heeft de Hoge Raad in een arrest inzake de crisisheffing uit de jurisprudentie van het EHRM afgeleid dat:

o een inbreuk op het eigendomsrecht gerechtvaardigd kan zijn als sprake is van de reparatie van een eerdere wettelijke maatregel die technische tekortkomingen heeft;
o voor een inbreuk op het eigendomsrecht noodzakelijk is dat sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen;
o in beginsel geen sprake is van een "fair balance” als een nieuwe heffing of zwaardere heffing in strijd is met die gerechtvaardigde verwachtingen;
o toch sprake is van een "fair balance” als er specifieke en dwingende redenen zijn voor aantasting van de gerechtvaardigde verwachtingen.
5. Er was geen sprake van een reparatiemaatregel omdat in de situatie zoals die bestond vóór invoering van de wet Bezava geen sprake was van onbedoelde of evident onredelijke gevolgen. 
6. Werkgevers mochten er in goed vertrouwen van uit gaan dat het ziek worden van werknemers met een tijdelijk dienstverband niet zou leiden tot verhoging van de premie over premietijdvakken na hun uitdiensttreding. De invoering van het nieuwe systeem heeft gerechtvaardigde verwachtingen van werkgevers aangetast. Vanaf het moment waarop de regering het wetsvoorstel voor de wet Bezava naar de Tweede Kamer stuurde (23 april 2012) konden werkgevers dat vertrouwen niet meer hebben, omdat hen toen duidelijk moest zijn dat de wetgever het systeem van de premieheffing zou gaan wijzigen. Op dat moment was de werknemer echter al ziek geworden (namelijk op 6 december 2011) en de arbeidsovereenkomst met hem was ook al geëindigd. Toen op 23 april 2012 duidelijk werd dat er een nieuw systeem voor de premieheffing zou komen bestonden de gerechtvaardigde verwachtingen dus al.
7. Op grond van het feit dat gerechtvaardigde belangen zijn aangetast als een (ex-) werknemer zich vóór 23 april 2012 heeft ziek gemeld en de dienstbetrekking met hem vóór 23 april 2012 is geëindigd, ontbreekt de vereiste "fair balance” in beginsel.
8. Voor een schending van de door artikel 1 Eerste Protocol EVRM gegarandeerde eigendomsbescherming is dan volgens het crisisheffingsarrest van de Hoge Raad nog vereist dat specifieke en dwingende redenen voor de aantasting van de gerechtvaardigde verwachtingen ontbreken. De met de wet Bezava beoogde prikkeling van werkgevers tot het nemen van maatregelen om het ziekteverzuim van vangnetters zo veel mogelijk te voorkomen, kan niet een dergelijke specifieke en dwingende reden kan zijn. De reden daarvan is dat werkgevers niet de mogelijkheid hebben om maatregelen te nemen nadat de betrokken vangnetters uit dienst zijn. Het zou daarom passend zijn geweest als pas de uitkeringen van 2014 tot premieverhoging zouden hebben geleid. Het argument dat de Minister had om dat niet te doen (namelijk dat dan geen prikkels zouden worden gegeven) is evident niet steekhoudend omdat de prikkels pas vanaf de ingangsdatum van de nieuwe regeling hun werking zouden hebben en niet al in 2012. Ook het feit dat het UWV de gegevens die noodzakelijk zijn voor de premieheffing pas vanaf 2012 in zijn systemen zou kunnen verwerken, vormt geen specifieke en dwingende reden omdat deze reden niet met zich meebrengt dat een regeling zonder materieel terugwerkende kracht niet mogelijk zou zijn geweest. Uitsluitend redenen van budgettaire aard hebben aldus met zich mee gebracht dat al in 2014 gedifferentieerde premie werd geheven op basis van uitkeringen van 2012. Dit budgettaire belang kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, echter niet worden aangemerkt als een specifieke en dwingende reden die de premieheffing met materieel terugwerkende kracht rechtvaardigt.
9. De Wet financiering sociale verzekeringen en het Besluit Wfsv (waarin de premiedifferentiatie is geregeld) zijn onverbindend voor zover zij een materieel terugwerkende kracht inhouden die op grond van de criteria in het crisisheffingsarrest niet te verenigen is met artikel 1 Eerste Protocol EVRM. 
De Staatssecretaris van Financiën had cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van het gerechtshof. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof en bevestigt alsnog de uitspraak van de rechtbank. 

Volgens de Hoge Raad gaat het er bij de vraag of sprake is van een “fair balance” om of er een redelijke, proportionele verhouding is tussen de gehanteerde middelen en het beoogde doel. De wetgever heeft zijn ruime beoordelingsvrijheid ten aanzien van de geschiktheid van het gehanteerde middel (premieheffing op basis van Ziektewetlasten van werknemers met wie het dienstverband al was beëindigd) en het beoogde doel (werkgevers meer prikkelen tot terugdringing van het ziekteverzuim) volgens de Hoge Raad niet overschreden. Dat de werkgever de bedoelde prikkel in het geval van het ziekteverzuim van de werknemer niet meer kon voorkomen of beperken, maakte daarbij volgens de Hoge Raad niet uit. De inbreuk die daardoor wordt gemaakt op de gerechtvaardigde verwachtingen van de werkgever is daarmee niet zodanig dat de heffing in strijd is met artikel 1 Eerste Protocol. Dat redenen van budgettaire aard er voor gezorgd hebben dat de heffing niet later pas is ingevoerd is volgens de Hoge Raad evenmin reden om te oordelen dat de wetgever de hem toekomende ruime beoordelingsvrijheid heeft overschreden. Tenslotte oordeelt de Hoge Raad dat de vergelijking met het arrest van de Hoge Raad inzake de crisisheffing niet opgaat, omdat daar sprake was van een wetswijziging die een heffing invoerde over een reeds verstreken tijdvak. Van aantasting van verwachtingen die konden worden ontleend aan eerdere wetgeving is daarom volgens de Hoge Raad geen sprake.

 

Commentaar

Het arrest van de Hoge Raad is een tegenvaller voor veel (middel)grote werkgevers die gehoopt hadden verlost te zullen worden van de stijging van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas die het gevolg is van het ziek uit dienst gaan van werknemers vóór de indiening bij de Tweede Kamer van het wetsontwerp voor de Wet Bezava op 23 april 2012. Over de gestelde aantasting van het eigendomsrecht van artikel 1 Eerste Protocol zou na het arrest van de Hoge Raad nog kunnen worden geklaagd bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. De vraag is nu natuurlijk of daartoe zal worden overgegaan.

 

Erg bevredigend is het arrest van de Hoge Raad niet. Waar het gerechtshof keurig langs de lijnen van het arrest van de Hoge Raad inzake de crisisheffing had beredeneerd waarom de invoering van de heffing van de gedifferentieerde premie voor vangnetters in strijd was met de eigendomsbescherming voor zover daarmee gerechtvaardigde verwachtingen van werkgevers werden gebruuskeerd, is het arrest van de Hoge Raad vooral gebaseerd op de ruime beoordelingsmarge die de wetgever heeft bij het vaststellen van regelingen voor de heffing van belasting en premies. Dat het ontbreken van andere dan budgettaire redenen voor het met (materieel) terugwerkende kracht invoeren van de heffing niet betekent dat de wetgever deze beoordelingsmarge heeft overschreden doet de vraag rijzen waar de grenzen van deze beoordelingsmarge dan wel liggen. 
Duidelijk is dat de Hoge Raad er niet veel voor voelt om de wetgever voor de voeten te lopen waar het gaat om het vaststellen van de regels voor heffing van belasting en premies. Dat is zorgelijk omdat ook de Tweede en Eerste Kamer weinig tegenwicht bieden aan een wetgever die de afgelopen jaren herhaaldelijk heffingen heeft geïntroduceerd waarop in de samenleving terecht kritiek is geuit vanuit rechtsstatelijk oogpunt.

 

 

Oproepkracht heeft recht op loonbetaling tijdens ziekte

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:336
Vindplaats: Kantonrechter Roermond 19 december 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:11922

 

Uitspraak

Een werknemer waarvan gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst de verplichting tot loondoorbetaling was uitgesloten voor het geval hij niet zou werken, had wel recht op loon tijdens ziekte.

Bij een bedrijf dat werkzaam is in de sector transport en logistiek was een werknemer in dienst gekomen om op afroep werkzaamheden te verrichten in een logistieke functie. De arbeidsovereenkomst was aangegaan voor de duur van zeven maanden. In de arbeidsovereenkomst was bepaald dat gedurende de eerste zes maanden alleen loon zou worden betaald indien en voor zover de werknemer ook gewerkt zou hebben. Voor het geval van ziekte was bepaald dat de werknemer het loon tijdens ziekte betaald zou krijgen voor zover dat loon verband hield met de specifieke oproep en alleen als de werknemer langer dan zes maanden in dienst zou zijn. Na ongeveer vier maanden valt de werknemer ziek uit. Hij blijft ziek tot het einde van de arbeidsovereenkomst. De werkgever betaalt het loon uit gedurende de zevende maand. Voor het overige beroept de werkgever zich op de bepaling dat de werknemer gedurende de eerste zes maanden alleen recht op loon zou hebben als hij ook daadwerkelijk gewerkt zou hebben.
Als de werknemer bij de kantonrechter een loonvordering instelt, wordt die vordering door de kantonrechter toegewezen, met wettelijke rente en met de wettelijke verhoging van 50% wegens te late betaling. De kantonrechter overweegt daartoe dat het recht op loonbetaling tijdens ziekte wordt geregeld door een andere wetsbepaling (artikel 7:629 BW) dan de wetsbepaling waarop de werkgever de uitzondering baseert volgens welke gedurende de eerste zes maanden geen loon betaald hoeft te worden als de werknemer niet werkt (artikel 7:628 BW).

 

Commentaar

In artikel 7:627 BW is geregeld dat de werknemer geen recht op loon heeft gedurende de tijd waarin hij niet gewerkt heeft. In artikel 7:628 BW is daarop een uitzondering geregeld voor het geval de werknemer niet gewerkt heeft als gevolg van een omstandigheid die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Maar van die bepaling kan gedurende de eerste zes maanden schriftelijk worden afgeweken. Oproepcontracten, zoals nulurencontracten en min/max-contracten zijn op deze mogelijkheid van schriftelijke afwijking gebaseerd. Ook de werkgever in deze zaak had van deze schriftelijke afwijkingsmogelijkheid gebruik gemaakt.

Het recht op loondoorbetaling tijdens ziekte is geregeld in artikel 7:629 BW. Volgens dat artikel heeft de werknemer gedurende de eerste 104 weken recht op doorbetaling van 70% van het loon. 
Omdat het in dit geval ging om ziekte als oorzaak voor het niet verrichten van de arbeid, was volgens de kantonrechter de specifieke bepaling van artikel 7:629 BW van toepassing die het risico van loonbetaling tijdens ziekte regelt en niet de meer algemene bepaling van artikel 7:628 BW die een verdeling van het risico regelt voor het geval de werknemer geen arbeid kan verrichten door omstandigheden die onder het bedrijfsrisico van de werkgever vallen, zoals weersomstandigheden, onvoldoende werk en stagnatie in de productie of in de afzet.
De uitspraak van de kantonrechter is juist, omdat ziekte de oorzaak van het niet werken was. De vraag welke van beide bepalingen (artikel 7:628 BW of artikel 7:629 BW) van toepassing is, wordt ingewikkelder als er naast ziekte nog een andere mogelijke oorzaak van het niet werken is. Dan is de vraag wat de primaire oorzaak van het niet werken is. Kan de werknemer bijvoorbeeld niet werken omdat hij gedetineerd is, omdat zijn verblijfsvergunning is ingetrokken of omdat zijn rijbewijs is ingetrokken dan is dat de primaire oorzaak van het niet werken. Die oorzaak komt voor zijn risico en hij heeft dan geen recht op loon. De werknemer krijgt dan niet alsnog recht op loon als hij ziek is. Is de intrekking van het rijbewijs echter het gevolg van een alcoholverslaving, dan is ziekte weer de primaire oorzaak van het niet kunnen werken en dan moet weer wel (70% van het) loon worden doorbetaald.

 

 

Opschorting van loon is geen stopzetting van loon. Loondoorbetaling wegens gebruik van verkeerde terminologie.

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:335
Vindplaats: Kantonrechter Maastricht 20 maart 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:2590

 

Uitspraak

Een werkgever die het loon van een zieke werknemer had opgeschort terwijl hooguit sprake kon zijn van een reden voor stopzetting van het loon, moest reeds vanwege het gebruik van de verkeerde term het loon tijdens ziekte aan de zieke werknemer doorbetalen.

Een stichting die kleinschalige woonzorg biedt aan demente bejaarden neemt op 1 oktober 2018 een medewerker in dienst. De arbeidsovereenkomst bevat de verplichting voor de werknemer om een recente gezondheidsverklaring te overleggen en om op verzoek van de werkgever deel te nemen aan een “arbo-screening risico werkverzuim”. Al op 27 november 2018 zegt de werknemer de arbeidsovereenkomst weer op per 1 februari 2019. Drie dagen later meldt de werknemer zich ziek. Bij brief van 6 december 2018 schort de werkgever de loondoorbetaling tijdens ziekte op wegens het verzwijgen van ernstige medische klachten bij het sollicitatiegesprek. Ook deelt de werkgever mede de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden op het moment dat de werknemer zich hersteld zou melden. Als de werknemer zich op 18 december 2018 hersteld meldt, zegt de werkgever bij brief van 20 december 2018 ontslag aan per 18 december 2018 en ontbindt de werkgever de arbeidsovereenkomst met ingang van 18 december 2018.
De werknemer vordert daarop bij de kantonrechter betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst, betaling van een billijke vergoeding en betaling van het opgeschorte loon. De kantonrechter wijst de vordering tot vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de vordering tot betaling van een billijke vergoeding van de hand omdat de werknemer de arbeidsovereenkomst zelf per 1 februari 2019 heeft opgezegd. De vordering tot betaling van het opgeschorte deel van het loon wordt toegewezen omdat de werkgever spreekt over opschorting van het loon, terwijl alleen sprake zou kunnen zijn van een reden voor stopzetting van het loon. Volgens de kantonrechter is het vaste jurisprudentie dat van een werkgever mag worden gevergd dat hij zijn woorden zorgvuldig kiest en dat het gebruik van foute terminologie voor rekening en risico van de werkgever komt. Daarnaast is de kantonrechter van mening dat de werkgever sowieso geen recht had om de doorbetaling van loon te staken, omdat de in de arbeidsovereenkomst genoemde aanstellingskeuring niet heeft plaatsgevonden.

 

Commentaar

Er gaat niet veel goed in deze casus. Niet alleen geeft de werkgever er blijk van de wetgeving ten aanzien van zieke werknemers niet te kennen, ook op het oordeel van de kantonrechter is naar onze mening wel wat aan te merken.

Het begint al met de geëiste gezondheidsverklaring c.q. de “arbo-screening risico werkverzuim”. Op grond van de Wet op de medische keuringen is hiervoor vereist dat aan de functie bijzondere eisen op het punt van medische geschiktheid moeten worden gesteld. Daarvan is slecht sprake als bij de te verrichten arbeid de bescherming van de gezondheid en veiligheid van de werknemer of van derden in het geding zijn. Niet valt in te zien hoe dit bij de betreffende functie het geval zou kunnen zijn. Keuringen of verklaringen die zijn bedoeld om het risico op ziekteverzuim in te schatten zijn sowieso niet toegestaan.
Op het verzwijgen van gezondheidsklachten kan de werkgever alleen een beroep doen als dit gebeurt in het kader van een aanstellingskeuring. De kantonrechter stelt terecht dat daarvan geen sprake was, maar die keuring was dus gelet op het bovenstaande ook niet toegestaan. Opschorten van het loon is alleen aan de orde als niet kan worden vastgesteld of de werknemer ziek is, omdat hij zich niet houdt aan de controlevoorschriften ziekteverzuim. Bij opschorting van het loon moet de werkgever alsnog met terugwerkende kracht het loon betalen als later zou blijken dat de werknemer inderdaad ziek was. Alle andere redenen om aan de zieke werknemer geen loon te betalen (het verstrekken van valse informatie bij een aanstellingskeuring, het belemmeren of vertragen van de genezing, het niet verrichten van passende arbeid, het niet voldoen aan redelijke voorschriften in het kader van de re-integratie, het niet meewerken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak en het zonder deugdelijke grond niet tijdig indienen van de aanvraag voor een WIA-uitkering) leiden tot het verlies van recht op loon. In dat geval spreken we wel van “weigeren”, “staken” of “stopzetten” van het loon. Als de werknemer weer wel gaat voldoen aan zijn wettelijke verplichting op de bovengenoemde punten, wordt de loondoorbetaling eerst vanaf dat moment hervat en niet met terugwerkende kracht.
Het toewijzen van de loonvordering van de werknemer wegens het gebruik van de term “loonopschorting”, waar slechts sprake kan zijn van “loonstopzetting”, heeft inderdaad in het verleden wel eerder plaatsgevonden, maar het gaat naar onze mening erg ver om dit vaste jurisprudentie te noemen. De consequenties van het gebruik van de verkeerde term zouden redelijkerwijs ook alleen de vraag moeten betreffen of bij het gaan voldoen aan de wettelijke verplichtingen al dan niet ook met terugwerkende kracht weer recht op loon bestaat. Desalniettemin doen werkgevers er verstandig aan om ervoor te zorgen dat zij zich op dit punt zorgvuldig uitdrukken. Juridische bijstand daarbij is daarom zeker geen overbodige luxe.
De wijze waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt is natuurlijk evenmin in de haak. De werknemer vordert naar onze mening terecht wettelijke schadeloosstelling en billijke vergoeding omdat de wettelijke opzegtermijn niet in acht is genomen. De kantonrechter stelt dan wel dat de arbeidsovereenkomst al door de werknemer was opgezegd, maar de arbeidsovereenkomst zou daardoor pas op 1 februari 2019 zijn geëindigd. De “aanzegging” van de werkgever dat de arbeidsovereenkomst op 18 december 2018 zou eindigen c.q. de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de werkgever per 18 december 2018 betekenen dan nog steeds dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd zonder inachtneming van de opzegtermijn. Dat geeft de werknemer recht op wettelijke schadeloosstelling en in beginsel ook op billijke vergoeding.
Het ging kennelijk ook op andere manieren niet goed met deze werkgever. Zes dagen na de beschikking van de kantonrechter blijkt het faillissement van de werkgever te zijn uitgesproken.

 

 

Slapende dienstverbanden van langdurig arbeidsongeschikte werknemers na de uitspraak van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:334
Vindplaats: Scheidsgerecht Gezondheidszorg 27 december 2018, KG 18/24

 

Uitspraak

Het Scheidsgerecht Gezondheidszorg heeft bepaald dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap verplicht kan zijn de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer op te zeggen en daarbij de transitievergoeding te betalen. Wat zijn de gevolgen van deze uitspraak voor de vele andere arbeidsovereenkomsten met langdurig arbeidsongeschikte werknemers die in de praktijk slapend worden gehouden om de betaling van de transitievergoeding te voorkomen?

Als een werknemer na 104 weken ziekte nog steeds ongeschikt is om zijn eigen werk in volle omvang te doen, kan de werkgever van het UWV toestemming krijgen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen als het herstel van de werknemer niet binnen 26 weken wordt verwacht en als binnen de eigen onderneming geen passende arbeid voor de werknemer voorhanden is. Als de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer vervolgens opzegt, is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd. Dat geldt zelfs als de werknemer volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is, in welk geval een transitievergoeding niet voor de hand lijkt te liggen omdat de werknemer geen transitie naar ander werk meer zal maken. De transitievergoeding is immers door de wetgever ook bedoeld als een vergoeding voor de inkomensderving die de werknemer door het ontslag lijdt en die inkomensderving geldt ook voor langdurige arbeidsongeschikte werknemers.
Veel werkgevers ervaren de verplichting tot betaling van de transitievergoeding als onrechtvaardig omdat zij aan de zieke werknemer ook al 104 weken loon tijdens ziekte hebben moeten betalen. Vaak zien werkgevers daarom af van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dan ontstaat een soort “slapend dienstverband”, want loon tijdens ziekte betalen hoeft de werkgever niet meer en de re-integratieverplichting beperkt zich tot de verplichting passende arbeid in de eigen onderneming ter beschikking te stellen, welke passende arbeid er in de gevallen waar het om gaat nu juist niet is. De werkgever loopt in geval van herstel van de werknemer dan wel weer het risico dat de werknemer te werk gesteld moet worden in eigen arbeid of passende arbeid, maar dat risico is na twee jaar ziekte vaak niet meer zo groot.
Als werkgevers op deze wijze afzien van opzegging en een slapend dienstverband doen ontstaan, krijgt de langdurig arbeidsongeschikte werknemer niet de transitievergoeding waarop hij in de ogen van de wetgever aanspraak zou moeten hebben. Aanvankelijk werd dit gevolg door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid afgedaan als “onfatsoenlijk”, behalve als de arbeidsovereenkomst niet zou worden opgezegd om de werknemer in de toekomst nog te re-integreren. De Minister wees er op dat werknemers op grond van de wet de arbeidsovereenkomst zelf zouden kunnen opzeggen en dat zij dan ook recht op de transitievergoeding zouden hebben als sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever. Maar daarbij legt de wet de lat erg hoog en werknemers slaagden er niet in om rechters ertoe te brengen de werkgever te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding op grond van de stelling dat het niet opzeggen van de arbeidsovereenkomst ernstig verwijtbaar was.
Vervolgens besloot de regering in overleg met de sociale partners een compensatieregeling tot stand te brengen. Op grond van die regeling zouden werkgevers in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een werknemer vanwege diens langdurige arbeidsongeschiktheid recht krijgen op compensatie van de transitievergoeding door het UWV. Die compensatieregeling werkt terug tot 1 juli 2015, de datum van inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid, en compenseert daarmee alle werkgevers die vanaf die datum transitievergoeding hebben betaald aan een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is geëindigd vanwege diens langdurige arbeidsongeschiktheid (ongeacht de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dus ook bij een beëindiging met wederzijds goedvinden). De compensatie bedraagt het bedrag van de transitievergoeding zoals die geldt bij het bereiken van het einde van de periode van de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte (104 weken). In het wetsontwerp Wet arbeidsmarkt in balans, dat bij de Eerste Kamer in behandeling is, wordt voorgesteld dit te wijzigen in “het bedrag van de transitievergoeding zoals dat geldt bij het einde van het opzegverbod tijdens ziekte” (twee jaar). Deze wijziging wordt voorgesteld omdat er ook een kleine groep werknemers is aan wie de werkgever het loon tijdens ziekte maar gedurende zes weken door hoeft te betalen. Omdat de wetgever beoogt werkgevers tegemoet te komen die én twee jaar loon tijdens ziekte hebben betaald én transitievergoeding, wordt de compensatie ook beperkt tot maximaal het bedrag dat als loon tijdens ziekte is doorbetaald.
De wettelijke regeling is inmiddels in het Staatsblad geplaatst en de regeling die de aanvraagprocedure regelt staat in de Staatscourant. Ook het Koninklijk Besluit dat de inwerkingtreding van de wet regelt is daarna nog (op 26 februari 2019) in het Staatsblad geplaatst. Door dit allemaal vroegtijdig te doen hoopt de wetgever werkgevers er toe aan te zetten om toch vooral niet lang meer te wachten met de betaling van de transitievergoeding aan langdurige arbeidsongeschikte werknemers, in de gedachte dat die transitievergoeding ook echt door het UWV wordt gecompenseerd. Werkgevers hebben daarbij op zichzelf wel enig belang, omdat de transitievergoeding die aan de werknemer moet worden betaald berekend wordt op basis van de diensttijd op het tijdstip van opzegging, terwijl het UWV de werkgevers compenseert op basis van de transitievergoeding zoals die was bij het einde van de loondoorbetalingsperiode (c.q. het einde van de duur van het opzegverbod tijdens ziekte). Het verschil dat ontstaat door de tijd die in de tussenliggende periode is verstreken, blijft in beginsel voor rekening van de werkgever.
De wet die de compensatie regelt treedt op 1 april 2020 in werking. Werkgevers die recht willen doen gelden op de compensatie moeten dan eerst de transitievergoeding volledig betalen en vervolgens binnen zes maanden een aanvraag indienen. Het UWV beslist binnen acht weken op de aanvraag. Aanvragen die met terugwerkende kracht (tot 1 juli 2015) worden gedaan moeten uiterlijk op 1 oktober 2020 worden ingediend. In deze gevallen bedraagt de beslistermijn van het UWV ook niet acht weken maar zes maanden.
De vraag is nu of het vooruitzicht van compensatie van de transitievergoeding door het UWV met zich meebrengt dat werkgevers nu wel gehouden kunnen worden om over te gaan tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer. Er is inmiddels één uitspraak van een rechter die dat zo heeft beslist. Het is een beetje een bijzondere uitspraak in die zin dat deze niet afkomstig is van een kantonrechter maar van een arbiter. Het betrof het ontslag van een langdurig arbeidsongeschikte medisch specialist en in de arbeidsvoorwaardenregeling voor medisch specialisten die de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen heeft afgesloten met de Landelijke vereniging van Artsen in Dienstverband en met de orde van Medisch Specialisten is geregeld dat geschillen tussen de werkgever en de werknemer bij wijze van arbitrage worden beslist door het Scheidsgerecht Gezondheidszorg. Deze aldus bevoegde arbiter moest in kort geding beslissen over de vordering van een medisch specialist die langdurig arbeidsongeschikt en bovendien terminaal ziek was. De medisch specialist, die al vanaf 1993 in dienst was, vorderde dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met hem zou opzeggen en de transitievergoeding van ruim € 144.000 zou voldoen. De vordering was spoedeisend, want als de medisch specialist zou overlijden zou de arbeidsovereenkomst eindigen zonder dat een transitievergoeding verschuldigd zou zijn. Het Scheidsgerecht oordeelde dat het vooruitzicht op compensatie van de transitievergoeding door het UWV in combinatie met het vooruitzicht dat de medisch specialist niet lang meer te leven had, met zich meebracht dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap veroordeeld kon worden om de arbeidsovereenkomst op te zeggen en de transitievergoeding te voldoen. De werkgever had volgens het Scheidsgerecht geen goede grond om de arbeidsovereenkomst niet op te zeggen. Daarbij werd ook gewezen op het feit dat de werknemer het in een arbeidsconflict tussen de werkgever en een andere werknemer had opgenomen voor zijn collega en op het daarop gebaseerde vermoeden dat de werkgever de transitievergoeding niet wilde betalen omdat de werkgever om die reden boos op hem was. Dat de transitievergoeding feitelijk zou toekomen aan de erfgenamen van de medisch specialist, maakte de zaak voor het Scheidsgerecht niet anders. Het Scheidsgerecht overwoog ook nog uitdrukkelijk dat het maar de vraag is of de werknemer een transitievergoeding had kunnen krijgen als hij de arbeidsovereenkomst zelf had opgezegd omdat niet duidelijk is of sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. Dat weerhield het Scheidsgerecht er echter niet van om de vordering van de medisch specialist toe te kennen.

 

Commentaar

De vraag is nu wat het arbitrale vonnis van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg betekent voor de vele werkgevers die de arbeidsovereenkomst van langdurig arbeidsongeschikte werknemers slapend hebben gehouden. Werknemers dringen in elk geval via hun gemachtigden (vaak vakbonden of rechtsbijstandsverzekeraars maar natuurlijk ook advocaten) onder verwijzing naar het arbitraal vonnis van het Scheidsgerecht aan op betaling van de transitievergoeding. 

De vraag is natuurlijk of er kantonrechters en (in hoger beroep) gerechtshoven zullen zijn die het oordeel van het Scheidsgerecht gaan volgen. Nu zal het in de praktijk lang niet altijd gaan om werknemers met een zo groot belang als de medisch specialist, die terminaal ziek was. En tegen het vonnis van het Scheidsgerecht pleit sowieso dat de wet voor de werkgever een opzegbevoegdheid kent en geen opzegverplichting. Een dergelijke opzegverplichting zou ook op allerlei manieren niet in het stelsel van de wet passen. Het ligt ook niet voor de hand dat de werkgever in strijd zou handelen met goed werkgeverschap door de arbeidsovereenkomst niet op te zeggen als het niet opzeggen niet gezien kan worden als ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever. Waarom zou er immers verschil zijn tussen de situatie waarin de werknemer de arbeidsovereenkomst opzegt (in welk geval voor betaling van de transitievergoeding is vereist dat de werkgever zich ernstig verwijtbaar gedraagt) en de situatie waarin de werkgever op vordering van de werknemer wordt veroordeeld om de arbeidsovereenkomst op te zeggen? Verder kan de werkgever er op wijzen dat de compensatie van de transitievergoeding betaald wordt uit een premie die de werkgever moet betalen: de premie voor het Algemeen Werkloosheidsfonds. Als het voorstel voor de Wet arbeidsmarkt in balans wet wordt, wordt dit de premie voor het Algemeen arbeidsongeschiktheidsfonds (zodat ook overheidswerkgevers die eigenrisicodrager zijn voor de WW meebetalen). Ook de premie voor het Algemeen arbeidsongeschiktheidsfonds wordt echter volledig door werkgevers bekostigd, die er dus een belang bij hebben om dit fonds zo min mogelijk te belasten. Te voorzien valt nu al dat de regeling duurder zal uitpakken dan de regering heeft ingeschat.
Bovendien ligt handelen in strijd met goed werkgeverschap door het niet opzeggen van de arbeidsovereenkomst in een aantal gevallen veel minder voor de hand. Dat is bijvoorbeeld het geval als de werkgever, die de transitievergoeding hoe dan ook eerst moet betalen en die pas later door het UWV gecompenseerd krijgt, geloofwaardig kan wijzen op een liquiditeitsprobleem dat het voorfinancieren van de transitievergoeding (al zou het maar gedurende acht weken zijn) bezwaarlijk of onmogelijk maakt. Verder ligt verplichte opzegging minder voor de hand als de werkgever geloofwaardig kan stellen dat er in de toekomst nog re-integratiemogelijkheden kunnen ontstaan en dat hij die re-integratiemogelijkheden dan wil benutten in plaats van de arbeidsovereenkomst tevoren op te zeggen. Van belang daarbij is dat werkgevers die eigenrisicodrager zijn voor de WGA gedurende tien jaar verplicht zijn om de werknemer ook in de eigen onderneming te re-integreren. Daartoe moet dan zo nodig een arbeidsovereenkomst worden aangeboden. Het opzeggen van de arbeidsovereenkomst ligt dan niet voor de hand als nog re-integratiemogelijkheden verwacht kunnen worden.
Ook onzekerheid over het kunnen realiseren van het recht op compensatie van de transitievergoeding door het UWV kan met zich meebrengen dat het niet opzeggen van de arbeidsovereenkomst in strijd is met goed werkgeverschap. Dergelijke onzekerheid kan soms ontstaan door op het eerste gezicht triviale zaken, zoals het ontbreken van een schriftelijke arbeidsovereenkomst terwijl overlegging daarvan een voorwaarde is voor het recht op compensatie. Maar ook meer complexe verwikkelingen in het verleden kunnen reden zijn voor onzekerheid. De Hoge Raad heeft in een beschikking van 14 september 2018 geoordeeld dat een langdurige arbeidsongeschikte werknemer waarvan in het verleden de arbeidsduur als gevolg van ziekte met tenminste 20% structureel is verminderd op dat moment (mits gelegen na 1 juli 2015) recht had op een gedeeltelijke transitievergoeding. Dat is het geval als daarbij sprake is geweest van nieuwe bedongen arbeid (zeg maar: het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst), maar niet als het verminderen van de arbeidsduur uitsluitend is gebeurd in het kader van de op de werkgever rustende verplichting tot het aanbieden van passende arbeid en dus met instandhouding van de oorspronkelijk bedongen arbeid. Afhankelijk van hoe de destijds gemaakte afspraken over de vermindering van de arbeidsduur juridisch worden gekwalificeerd, zou het UWV kunnen stellen dat de berekening van de transitievergoeding die voor compensatie in aanmerking komt moet worden berekend op basis van het loon over de verminderde arbeidsduur. Als de werkgever de transitievergoeding dan al heeft betaald gebaseerd op de hoogte van het oorspronkelijke loon (vóór de vermindering van de arbeidsduur), loopt de werkgever een deel van de compensatie mis. Van belang kan daarbij ook zijn of de vermindering van de arbeidsduur heeft plaatsgevonden vóór 1 juli 2015 (sowieso geen recht op transitievergoeding) dan wel na 1 juli 2015 (recht op transitievergoeding mits de aanvraag voor ook dat deel van de transitievergoeding uiterlijk op 1 oktober 2020 is ingediend, waarbij het de vraag is of deze indiening nog mogelijk is na een afwijzing van de oorspronkelijke aanvraag door het UWV). Ook is van belang of de structurele vermindering van de arbeidstijd heeft plaatsgevonden voor of na het einde van de periode van loondoorbetaling tijdens ziekte (c.q. voor of na het einde van de duur van het opzegverbod wegens ziekte). Alleen bij een vermindering van de arbeidsduur na die periode zou recht op compensatie van de gedeeltelijke transitievergoeding kunnen bestaan.
Werkgevers die genegen zijn om de langdurig arbeidsongeschikte werknemer de transitievergoeding te betalen in het vooruitzicht van compensatie van die transitievergoeding door het UWV in 2020, doen er goed aan zich af te vragen of zich ten aanzien van hen niet een omstandigheid voordoet die het kunnen genieten van de (volledige) compensatie onzeker maakt. Zij dienen zich er bovendien rekenschap van te geven dat de hoogte van de transitievergoeding lager kan uitvallen als de opzegging plaatsvindt nadat het wetsvoorstel voor de Wet arbeidsmarkt in balans in werking is getreden. Deze inwerkingtreding wordt voorzien per 1 januari 2020. 
Werkgevers die niet genegen zijn om de langdurig arbeidsongeschikte werknemer de transitievergoeding te betalen, hebben (afhankelijk van de omstandigheden) nogal wat argumenten om een vordering die gebaseerd is op goed werkgeverschap te bestrijden. Voor hen zit er echter ook een addertje onder het gras. Gemachtigden van werknemers dreigen in de praktijk met een vordering tot schadevergoeding wegens in strijd met goed werkgeverschap niet opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Anders dan bij betaling van de transitievergoeding zouden werkgevers niet achteraf compensatie kunnen krijgen voor de vergoeding van schade wegens het niet betalen van de transitievergoeding. Maar dan blijft staan dat eerst sprake moet zijn van handelen in strijd met goed werkgeverschap, terwijl er veel argumenten zijn om te bestrijden dat daarvan sprake is.
Werkgevers doen er hoe dan ook goed aan zich zorgvuldig te laten voorlichten alvorens zij de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer opzeggen dan wel juist niet opzeggen.

 

 

Werknemer die op staande voet is ontslagen wegens het niet nakomen van re-integratiewerkzaamheden heeft recht op de helft van de transitievergoeding.

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:333
Vindplaats: Kantonrechter Amsterdam 27 februari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:1468

 

Uitspraak

Het ontslag op staande voet van een zieke werknemer die hardnekkig weigerde om re-integratiewerkzaamheden te verrichten was rechtsgeldig. Omdat de werknemer wel altijd goed had gefunctioneerd en vanwege diens persoonlijke omstandigheden had de werknemer desondanks recht op de helft van de transitievergoeding.

In het restaurant van een hotel werkte een werknemer in de functie van afwasser/schoonmaker. Vanwege de verbouwing van het restaurant moest hij tijdelijk vervangende werkzaamheden in de housekeeping verrichten. In maart 2018 meldt de werknemer zich ziek. Aanvankelijk zag de bedrijfsarts geen re-integratiemogelijkheden, maar in juni 2018 wordt alsnog werkhervatting volgens een opbouwschema geadviseerd. De werknemer heeft echter bezwaren tegen de werkhervatting en hervat de werkzaamheden niet. Als het hotel daarop een onderzoek door een andere bedrijfsarts toestaat, vindt ook deze bedrijfsarts de werknemer geschikt voor aangepaste re-integratiewerkzaamheden. Vervolgens roept het hotel de werknemer bij aangetekende brief op om de re-integratiewerkzaamheden te starten, waarbij gedreigd wordt met stopzetting van de loonbetaling als hij niet aan die oproep voldoet. Als de werknemer desondanks niet start met de re-integratie bevestigt het hotel de stopzetting van de loonbetaling bij aangetekende brief van 12 juli 2018. Een nieuw onderzoek door de bedrijfsarts van 17 juli 2018 bevestigt de re-integratiemogelijkheden. De werknemer wordt daarbij gewezen op de mogelijkheid om een deskundigenoordeel aan het UWV te vragen. In een gesprek op 6 september 2018 wordt de werknemer gewezen op de route die hij moet bewandelen in verband met zijn stelling dat hij niet tot re-integratiewerkzaamheden in staat is. Tevens worden hem verdergaande arbeidsrechtelijke maatregelen in het vooruitzicht gesteld als hij niets doet. Dat gesprek wordt nog eens bevestigd bij aangetekende brief van 10 september 2018 en als de werknemer die brief niet in ontvangst neemt, laat het hotel die brief door de deurwaarder betekenen. De werknemer wordt opgeroepen om de werkzaamheden uiterlijk op 17 september 2018 aan te vangen. Als de werknemer dat niet doet, wordt hij bij aangetekende brief van 18 september 2018 ontslagen.
De werknemer verzoekt daarop de kantonrechter het ontslag op staande voet te vernietigen. Volgens de werknemer is het ontslag op staande voet in strijd met de wet niet onverwijld verleend. De kantonrechter is het daarmee echter niet eens omdat de werkgever voortvarend genoeg heeft gehandeld door eerst een loonstop op te leggen, dan herhaaldelijk te verzoeken om de re-integratiewerkzaamheden aan te vangen en daarna nog een laatste waarschuwing te geven. Ook het verwijt van de werknemer dat een dringende reden voor het ontslag op staande voet ontbreekt aangezien de werknemer ziek is uitgevallen door eenzijdige tewerkstelling in een andere functie die fysiek te belastend voor hem is, volgt de kantonrechter niet. De werkzaamheden vallen volgens de kantonrechter binnen de ruime functieomschrijving van de werkzaamheden en zijn maar tijdelijk. Bovendien heeft de werknemer een aanbod om tijdelijk lichtere werkzaamheden te gaan doen, geweigerd. Het ontslag op staande voet is volgens de kantonrechter daarom rechtsgeldig. De werknemer had ook loon gevorderd vanaf de datum van de loonstop. Die vordering wordt echter afgewezen omdat de werknemer bij zijn loonvordering geen deskundigenoordeel van het UWV heeft overgelegd. De werknemer heeft echter wel succes met een derde vordering, waarin hij stelt dat het niet betalen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Omdat de werknemer elf jaar lang goed heeft gefunctioneerd en vanwege diens persoonlijke omstandigheden, moet het hotel hem de helft van de transitievergoeding betalen.

 

Commentaar

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de sanctie op het niet nakomen van re-integratieverplichtingen in eerste instantie het niet doorbetalen van het loon moet betreffen, maar dat een ontslag op staande voet aan de orde kan zijn als het niet naleven van de verplichtingen door de werknemer gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden. Hier is dat dan de hardnekkige weigering van de werknemer, niet alleen om met de re-integratie te starten, maar ook om een deskundigenoordeel van het UWV te vragen. Overigens had het hotel ook de kantonrechter kunnen verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. In die zin was het nog wel riskant om in plaats daarvan te besluiten tot de verdergaande maatregel van ontslag op staande voet.

 

Dat de werknemer ondanks het ontslag op staande voet nog recht had op een deel van de transitievergoeding zal wellicht verbazen. De werknemer had zich immers ernstig verwijtbaar gedragen en had daarom in beginsel geen recht op de transitievergoeding. Maar de wet voorziet in de mogelijkheid om de transitievergoeding toch geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toe te kennen als het niet toekennen van de vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Van die mogelijkheid maakt de kantonrechter hier gebruik.

 

 

Geen onderbreking ziektegeval, dus geen nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte.

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:332
Vindplaats: Gerechtshof Amsterdam 26 februari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:603

 

Uitspraak

Ondanks dat de bedrijfsarts geoordeeld had dat geen sprake meer was van uit ziekte voortvloeiende beperkingen tot het verrichten van arbeid en dat de werkneemster vervolgens opnieuw ziek uitviel nadat meer dan vier weken waren verstreken, was sprake van één (onderbroken) ziektegeval omdat de werkneemster in de tussenliggende periode niet in staat was om haar werk volledig te doen. Voor de werkgever ging daarom geen nieuwe verplichting tot doorbetaling van loon tijdens ziekte lopen.

Bij een zorginstelling werkt een werkneemster die in een medische functie werkzaam is bij een verpleeghuis op Texel. Op 9 februari 2015 valt zij ziek uit voor haar werk als gevolg van psychische klachten. Na enige tijd gaat de werkneemster het werk gedeeltelijk hervatten. Als de werkneemster merkt dat haar gezondheidstoestand beter is als zij een aantal dagen niet gewerkt heeft, stelt zij voor om de re-integratie voor langere tijd te onderbreken om in die tijd een intensieve behandeling te volgen. Op advies van de bedrijfsarts stemt de zorginstelling daarmee in november 2015 in. Deze keuze heeft succes: op 16 februari 2016 adviseert de bedrijfsarts dat er geen sprake meer is van beperkingen voortvloeiend uit ziekte. Omdat de werkneemster echter al lange tijd niet meer gewend is aan het arbeidsritme, stelt de bedrijfsarts werkhervatting vast volgens een opbouwschema. De zorginstelling, die steeds heeft gesteld dat werkhervatting op Texel niet mogelijk was, stelt dan dat de werkneemster vanaf maandag 29 februari 2016 kan hervatten op een locatie in Den Helder. De werkneemster vindt de daarmee gemoeide reistijd echter een te zware belasting en vraagt een deskundigenoordeel aan bij het UWV. Zij gaat wel werken volgens het door de bedrijfsarts geadviseerde opbouwschema, maar op 15 maart meldt zij zich opnieuw ziek. Het aangevraagde deskundigenoordeel wordt door het UWV geweigerd omdat het geven van een deskundigenoordeel niet opportuun zou zijn vanwege het feit dat met de ziekmelding een nieuwe periode van ziekteverzuim is gestart. De bedrijfsarts acht de werknemer volledig arbeidsongeschikt. De problemen rond de re-integratie hebben volgens de bedrijfsarts de klachten weer doen opleven. De werkneemster wordt voorlopig niet in staat geacht om contact met de zorginstelling te onderhouden. De bedrijfsarts is daarbij van mening dat geen sprake is van een nieuw ziektegeval, omdat de werkneemster nooit hersteld gemeld is en omdat nooit volledige werkhervatting heeft plaatsgevonden. 
Als de situatie vervolgens niet verandert, stelt de bedrijfsarts in oktober 2016 een psychiatrisch expertise-onderzoek voor om de impasse te doorbreken. De werkneemster weigert echter daaraan mee te werken. Zij is van mening dat niet haar persoon het probleem is, maar de weigering van de zorginstelling om haar niet toe te laten om haar oude werk op Texel te hervatten. Daarop staakt de zorginstelling de betaling van het loon tijdens ziekte per 25 oktober 2016 wegens het niet meewerken aan de re-integratie. Naar aanleiding van de aanvraag van een WIA-uitkering stelt de verzekeringsarts van het UWV op 28 december 2016 dat zij met de bedrijfsarts van mening is dat 9 februari 2015 (en niet 15 maart 2016) de eerste dag van arbeidsongeschiktheidsdag is. Bij beslissing van 18 januari 2017 wordt aan de werkneemster geweigerd om per 6 februari 2017 een WIA-uitkering te betalen omdat zij minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Die beslissing wordt door het UWV echter weer ingetrokken omdat de advocaat van de werkneemster de aanvraag voor de WIA-uitkering op 12 januari 2017 had ingetrokken. Na verkregen ontslagvergunning van het UWV zegt de zorginstelling vervolgens de arbeidsovereenkomst op. 
De werkneemster stelt een loonvorderingsprocedure in bij de kantonrechter. Zij stelt daarin dat op 15 maart 2016 een nieuwe periode van loondoorbetaling tijdens ziekte is ontstaan. Omdat aldus sprake was van een eerste ziektejaar zou zij op grond van de toepasselijke CAO recht hebben op 100% van het loon. De zorginstelling had vanaf februari 2017 nog maar 70% van het loon betaald, stellend dat toen het tweede ziektejaar inging, en had de loondoorbetaling vanaf 25 oktober 2016 geheel gestaakt vanwege de weigering van de werkneemster om mee te werken aan het psychiatrische deskundigenonderzoek. De kantonrechter had de loonvordering van de werkneemster toegewezen voor 70% vanaf de datum van de staking van de loondoorbetaling op 25 oktober 2016. 
Als de werkneemster hoger beroep instelt, moet het gerechtshof over de zaak oordelen. Het hof beantwoordt daarbij allereerst de vraag of op en na februari 2016 gedurende een periode van vier weken of langer sprake is geweest van volledige arbeidsongeschiktheid. Dat is volgens het hof niet het geval. Voor het hof is daarbij bepalend dat (1) de werkneemster in die vier weken feitelijk nog niet eens gedurende een halve werkweek heeft gewerkt, dat (2) de werkneemster in die periode nog vakantie heeft opgenomen omdat zij bang was anders weer opnieuw uit te vallen, dat (3) de werkneemster er niet op heeft aangedrongen om meer te werken dan de bedrijfsarts had geadviseerd en dat (4) zowel de bedrijfsarts als het UWV van mening waren dat van een nieuw ziektegeval geen sprake was. Op 15 maart 2016 was het tweede ziektejaar dus al aangebroken en de werkneemster had op grond van de toepasselijke CAO daarom maar recht op doorbetaling van 70% van het loon. Gelet op het feit dat op het verpleeghuis in Texel de kwaliteit van de zorg op het spel stond vanwege een conflict tussen de medische dienst en de zorgverleners had de zorginstelling volgens het gerechtshof terecht geweigerd om de werkneemster in het verpleeghuis te Texel te werk te stellen. De langere reistijd naar de locatie in Den Helder was volgens het gerechtshof niet onredelijk. De weigering om aan het psychiatrische expertise-onderzoek mee te werken werd de werkneemster door het gerechtshof desondanks niet aangerekend omdat het hof van mening was dat de bedrijfsarts eerst de behandelaren van de werkneemster had moeten raadplegen alvorens haar te verplichten mee te werken aan een belastend onderzoek. De staking van de loonbetaling op 25 oktober 2016 was daarom niet terecht. Net als de kantonrechter verplicht het gerechtshof de zorginstelling daarom tot doorbetaling van 70% van het loon tot het einde van de maximale periode van 104 weken in februari 2017.

 

Commentaar

Als sprake is van een hersteldmelding gevolgd door een nieuwe ziekmelding is sprake van een nieuw ziektegeval als de werknemer in de tussenliggende periode gedurende tenminste vier weken geschikt was voor zijn eigen werk in volle omvang. De werkgever moet in dat geval het loon tijdens ziekte aan de werknemer doorbetalen gedurende een nieuwe periode van 104 weken. Is geen sprake van volledig herstel gedurende tenminste vier weken, dan wordt aangenomen dat het oorspronkelijke ziektegeval doorloopt. Voor wat betreft de loondoorbetaling tijdens ziekte wordt er dan van uitgegaan dat de periode van ziekte tot aan de hersteldmelding en de periode vanaf de nieuwe uitval wegens ziekte samengeteld worden bij het bepalen van de vraag wanneer de maximale periode van 104 weken is bereikt. 

In dit geval had de bedrijfsarts een tegenstrijdig advies gegeven. Enerzijds had de bedrijfsarts geoordeeld dat er geen sprake meer was van beperkingen voortvloeiend uit ziekte (derhalve volledig herstel) en anderzijds geoordeeld dat de werkneemster haar werk niet direct volledig kon hervatten (hetgeen dus toch nog een beperking is en derhalve nog geen volledig herstel). Terecht oordeelde het hof dat gelet op dit laatste nog geen sprake was van volledig herstel. 
Bedrijfsartsen zijn wel vaker onduidelijk als het gaat om de vraag of sprake is van volledig herstel. Nogal eens wordt geoordeeld dat er geen uit ziekte voortvloeiende beperkingen tot het verrichten van arbeid meer zijn maar dat nog geen hersteldmelding plaatsvindt omdat er twijfel is aan de duurzaamheid van het herstel. Maar twijfel aan de duurzaamheid van herstel betekent niet dat de werknemer niet hersteld zou zijn. Als er geen uit ziekte voortvloeiende beperkingen voor het verrichten van arbeid meer zijn, is sprake van volledig herstel. Een nieuwe uitval wegens ziekte na tenminste vier weken betekent dan het ontstaan van een nieuwe loondoorbetalingsverplichting.
Tenslotte wijzen wij er nog op dat het uitvoeren van een deskundigenoordeel een wettelijke taak van het UWV is, die het UWV niet kan weigeren uit te voeren omdat “dit niet opportuun” zou zijn vanwege het (vermeende) ontstaan van een nieuw ziektegeval (of om een andere reden).

 

 

Directeuren-minderheidsaandeelhouders niet verzekerd voor werknemersverzekeringen

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:331
Vindplaats: Gerechtshof Den Haag 15 januari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:98

 

Uitspraak

Twee directeuren-aandeelhouders die vanwege de omvang van hun aandelenpakket tegen hun wil zouden kunnen worden ontslagen, waren toch niet verplicht verzekerd ingevolge de werknemersverzekeringswetten. 

De heren F, D en E houden sinds 2001, elk via een eigen holdingvennootschap (A B.V., B B.V. en C B.V.) de aandelen van Holding Y B.V. Holding Y B.V. is op haar beurt weer 100% aandeelhoudster is van werkmaatschappij X B.V. De heren D en E zijn in loondienst werkzaam bij de werkmaatschappij en hebben daar de functie van commercieel directeur en logistiek directeur. Daarnaast zijn zij tevens, samen met de heer F, statutair bestuurder van de werkmaatschappij. Hiervoor ontvangen zij geen salaris. Op grond van de hoogte van het aandelenbelang van hun holdingmaatschappijen zijn de heren D en E minderheidsaandeelhouders in de werkmaatschappij. 
In de jaren daarna vindt een aantal malen een wijziging plaats in de verdeling van het aandelenbelang van de heren F, D en E. Daarmee veranderen dus ook steeds de zeggenschapsverhoudingen. Tot 27 oktober 2009 hebben de heren D en E echter nog steeds een minderheidsbelang. De heren D en E zouden daarom tot dat moment als directeur-minderheidsaandeelhouder verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringswetten, indien zij voor hun werkzaamheden een beloning zouden ontvangen. 
Op 27 oktober 2009 wordt de aandelenverhouding opnieuw gewijzigd. Tegelijkertijd zijn ook de statuten van de werkmaatschappij gewijzigd, zijn er managementovereenkomsten opgesteld tussen de holdingmaatschappij Y B.V. en de persoonlijke holdingmaatschappijen van de heren D en E (B. B.V. en E B.V.). en zijn de heren D en E arbeidsovereenkomsten aangegaan met hun persoonlijke holdingmaatschappijen. De arbeidsovereenkomsten van de heren D en E met de werkmaatschappij werden daarbij beëindigd. Na deze wijziging zouden de heren D en E op grond van de Regeling directeur-grootaandeelhouder (tekst tot 2016) niet meer verzekerd moeten zijn voor de werknemersverzekeringen. Een bijzondere bepaling in de statuten van de werkmaatschappij zorgde er vanaf dat moment namelijk voor dat alle aandeelhouders in de algemene vergadering van aandeelhouders even veel stemmen zouden uitbrengen als het gaat om het ontslag van een bestuurder (statutair directeur). Vanwege de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst met de werkmaatschappij, zijn de heren D en E ook uit dien hoofde niet meer verzekerd.
De Belastingdienst ziet dit echter anders en legt over de jaren 2012 tot en met 2015 aan de werkmaatschappij naheffingsaanslagen op. De belastinginspecteur is van mening dat de heren D en E ook na 2009 nog verplicht verzekerd zijn voor de premies werknemersverzekeringen, omdat er in 2009 niets wezenlijks veranderd zou zijn toen de heren D en E via hun persoonlijke holdingvennootschappen zijn gaan werken. De belastingdienst betoogt daarmee in feite dat sprake is van een “schijnconstructie” waar de rechter doorheen zou moeten kijken. 
Nadat de belastingdienst het bezwaar van de werkmaatschappij ongegrond heeft verklaard, stelt de werkmaatschappij beroep in bij de rechtbank. De rechtbank Den Haag oordeelde dat de heren D en E vanaf 27 oktober 2009 niet langer in dienstbetrekking voor de werkmaatschappij werkzaam waren. De rechtbank is het niet eens met de stelling van de belastinginspecteur dat er niets wezenlijks is veranderd, toen de heren D en E in 2009 via hun persoonlijke holdingvennootschappen gingen werken.
Als de belastinginspecteur hoger beroep instelt, bekrachtigt het gerechtshof de uitspraak van de rechtbank. Het gerechtshof onderzoekt daartoe allereerst of sprake is van een gewone dienstbetrekking (in de zin van de artikelen 3 van de werknemersverzekeringswetten). Het hof is daarbij van mening dat niet blijkt dat de heren D en E een arbeidsovereenkomst met de werkmaatschappij hebben afgesloten. Hun wil was daarop niet gericht en ook de feitelijke uitvoering van de managementovereenkomsten wijst er volgens het hof niet op dat toch sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het hof vermeldt daarbij uitdrukkelijk dat niet reeds kan worden aangenomen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de werkmaatschappij en de heren D en E als gevolg van het enkele feit dat de zogenaamde “doorbetaald loonregeling” (van artikel 32d van de Wet op de loonbelasting 1964) wordt toegepast. Daardoor vindt de verloning van de lonen van de heren D en E niet door hun holdingmaatschappijen plaats, maar door de werkmaatschappij. 
Volgens het hof heeft de belastinginspecteur niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een (gewone) dienstbetrekking tussen de werkmaatschappij en de heren D en E. 
Vervolgens onderzoekt het hof of sprake is van een fictieve dienstbetrekking. De daartoe vereiste verplichting van de heren D en E om de overeengekomen werkzaamheden persoonlijk te verrichten is volgens het hof wel voldoende aannemelijk gemaakt, maar volgens het hof is geen sprake van een arbeidsverhouding tussen de heren D en E en de werkmaatschappij omdat de heren D en E hun werkzaamheden uitsluitend verrichten op grond van de arbeidsovereenkomsten die zij hebben met hun persoonlijke holdingmaatschappijen. Dat een fictieve dienstbetrekking ook mogelijk is door tussenkomst van een derde, doet daaraan volgens het hof niet af. Volgens het hof zijn de feiten die zijn gesteld en vast zijn komen te staan ook onvoldoende om te kunnen aannemen dat de constructie met de holdingmaatschappijen reële betekenis mist. Omdat volgens het hof geen sprake is van een dienstbetrekking en ook niet van een fictieve dienstbetrekking komt het gerechtshof niet toe aan de vraag of voor de heren D en E sprake is van een uitzondering op de verzekeringsplicht wegens het feit dat zij als directeur-grootaandeelhouder dienen te worden aangemerkt. 

 

Commentaar

Over deze uitspraak van het gerechtshof bereiken ons veel vragen, reden waarom wij op deze plaats aandacht aan deze uitspraak willen geven. 

Naar onze mening komt het gerechtshof tot een juiste conclusie door te stellen dat geen sprake is van verzekeringsplicht, maar heeft het hof niet de juiste weg bewandeld om tot deze conclusie te komen. Wij baseren deze stelling op een uitspraak van de Hoge Raad van 22 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY9295). 
Ook in die uitspraak ging het om de verzekeringsplicht van bestuurders-minderheidsaandeelhouders. In die uitspraak stelt de Hoge Raad voorop dat bij de vraag of tussen een natuurlijk persoon en een rechtspersoon een gezagsverhouding bestaat, niet van belang is welke personen deel uitmaken van het orgaan van de rechtspersoon dat instructies aan de natuurlijke persoon kan geven. Toegepast op de statutaire bestuurder van een vennootschap betekent dit dat voor de vraag of sprake is van een gezagsverhouding tussen de vennootschap en die bestuurder niet van belang is wie deel uitmaakt van de algemene vergadering van aandeelhouders. De Hoge Raad stelt dat bij de beoordeling niet relevant is of materieel sprake is van een gezagsverhouding en dat een statutair bestuurder die doorslaggevende zeggenschap heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders (en die dus zijn eigen ontslag zou kunnen tegenhouden, op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat geen sprake is van een gezagsverhouding) werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst indien hij zich verbonden heeft om werkzaamheden tegen loon te verrichten. De Hoge Raad stelt vervolgens dat aan de hand van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder moet worden bepaald of sprake is van een directeur-grootaandeelhouder, in welk geval de arbeidsovereenkomst tussen de directeur en haar statutair bestuurder bij wijze van uitzondering niet wordt aangemerkt als een dienstbetrekking. Als toepassing van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder niet leidt tot de conclusie dat de statutair bestuurder een directeur-grootaandeelhouder is, dan is er volgens de Hoge Raad geen ruimte meer om die statutair bestuurder vanwege het ontbreken van de materiële gezagsverhouding niet als een werknemer aan te merken.
Het onderhavige geval verschilt op twee wijzen van de casus waarover de Hoge Raad moest beslissen. Allereerst werden in het onderhavige geval de aandelen van de vennootschap gehouden door de holdingmaatschappij van de statutair bestuurder, terwijl in het geval waarover de Hoge Raad moest beslissen de statutair bestuurder de aandelen van de vennootschap zelf hield. Maar op grond van artikel 2 lid 2 van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder is die omstandigheid niet van belang en zijn de regels van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder van overeenkomstige toepassing als de statutair bestuurder de zeggenschap in de algemene vergadering van aandeelhouders uitoefent door tussenkomst van een rechtspersoon. Een tweede verschil is dat in het onderhavige geval de holdingmaatschappij de bestuurder was terwijl in het geval waarover de Hoge Raad moest beslissen de natuurlijke persoon de statutair was. Maar als in dat laatste geval al geen sprake is van een dienstbetrekking, valt moeilijk in te zien waarom wel sprake zou zijn van een dienstbetrekking tussen de vennootschap en de statutair bestuurder als de holdingmaatschappij van de directeur-aandeelhouder de statutaire bestuurder was.
Gelet op het arrest van de Hoge Raad moet de beoordeling van de verzekeringsplicht van de statutair bestuurder die voor zijn werkzaamheden loon ontvangt dus niet worden verricht door toetsing aan de regels van de dienstbetrekking en de fictieve dienstbetrekking, maar uitsluitend door toetsing aan de regels van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder.

 

 

Arbodienst aansprakelijk voor door UWV opgelegde loonsanctie

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:330
Vindplaats: Rechtbank Noord-Nederland 27 februari 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:754

 

Uitspraak

Een arbodienst was aansprakelijk voor de schade die een werkgever had geleden als gevolg van een loonsanctie die het UWV aan die werkgever had opgelegd wegens het plegen van te weinig re-integratie-inspanningen. De bedrijfsarts had beter in de gaten moeten houden of de aanbevolen behandeling wel van de grond kwam. De arbodienst kan zich niet beroepen op een beperking van de aansprakelijkheid die in algemene voorwaarden was opgenomen.

Bij een schoonmaakbedrijf werkt een Ghanese werkneemster die als schoonmaakster op een ziekenhuis werkt. In december 2015 valt zij ziek uit wegens lichamelijke en psychische klachten. Als het schoonmaakbedrijf in januari 2017 een deskundigenoordeel bij het UWV aanvraagt, worden de re-integratie-inspanningen van het schoonmaakbedrijf door het UWV als onvoldoende beoordeeld omdat de werkneemster geen adequate behandeling ondergaat. In overleg met de bedrijfsarts wordt de werkneemster vervolgens aangemeld voor deelname aan een multidisciplinair behandeltraject, maar met dit traject kan de werkneemster niet starten als gevolg van taalproblemen. In juli 2017 wordt dan een medisch expertise-onderzoek uitgevoerd, waaruit eveneens blijkt dat geen sprake is van adequate behandeling. De bedrijfsarts geeft de werkneemster dan een brief mee die zij aan haar huisarts moet overhandigen. In die brief wordt een nadere behandeling geadviseerd. Tevens adviseert de bedrijfsarts het schoonmaakbedrijf om een arbeidsdeskundige in te schakelen om te beoordelen of het eigen werk passend is. In augustus 2017 laat de bedrijfsarts het schoonmaakbedrijf weten dat uit telefonisch contact met de werkneemster is gebleken dat nadere behandeling zal worden opgestart. Eind november 2017 blijkt dan echter dat de geadviseerde behandeling niet van de grond is gekomen. In december 2017 legt het UWV vervolgens aan het schoonmaakbedrijf een loonsanctie op wegens het plegen van te weinig re-integratie-inspanningen. De verzekeringsarts van het UWV verwijt de bedrijfsarts dat hij niet actief genoeg is geweest in het bijsturen van de behandeling. Als gevolg van de loonsanctie moet het schoonmaakbedrijf gedurende een extra periode van 52 weken 70% van het loon aan de zieke werkneemster doorbetalen.
Het schoonmaakbedrijf stelt de arbodienst aansprakelijk voor de schade die het schoonmaakbedrijf daardoor lijdt. De arbodienst voert op diverse punten verweer, waardoor de rechtbank over de schadevergoedingsclaim moet oordelen. De rechtbank is van oordeel dat de bedrijfsarts niet heeft geoordeeld met de zorgvuldigheid die van “een redelijk bekwaam en redelijk handelende vakgenoot” mag worden verwacht, omdat de bedrijfsarts er op vertrouwd heeft dat de geadviseerde behandeling van de grond zou komen, terwijl de bedrijfsarts op grond van de gesloten overeenkomst en op grond van de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter iedere zes weken contact had moeten houden met de werkneemster. Volgens de rechtbank had de bedrijfsarts er meer “bovenop moeten zitten” en had hij het behandeltraject beter in de gaten moeten houden. De arbodienst is daardoor in beginsel aansprakelijk voor de schade die het schoonmaakbedrijf heeft geleden. 
Dat het schoonmaakbedrijf ook eigen schuld zou hebben doordat zij de werkneemster toestemming had gegeven om in 2016 naar Ghana te reizen en doordat geen arbeidsdeskundig onderzoek is uitgevoerd, wordt door de rechtbank van de hand gewezen omdat er geen causaal verband is tussen deze feiten en het verwijt dat het UWV de bedrijfsarts maakt. Het verwijt van de arbodienst dat de casemanager van het schoonmaakbedrijf verzuimd zou hebben om een spreekuur bij de bedrijfsarts in te plannen wijst de rechtbank eveneens van de hand onder verwijzing naar de eigen verantwoordelijkheid van de arbodienst. De arbodienst had tenslotte een beroep gedaan op een bepaling in de algemene voorwaarden volgens welke de aansprakelijkheid van de arbodienst zou zijn beperkt tot het bedrag dat het bedrag dat de arbodienst gedurende de laatste zes maanden voor de verleende diensten in rekening had gebracht. Dat zou neerkomen op een bedrag van iets meer dan € 800, terwijl de schade van het schoonmaakbedrijf een bedrag van ruim € 30.000 beloopt (€ 26.000 wegens door te betalen loon en meer dan € 4.500 wegens kosten van extra verzuimbegeleiding). Vanwege het grote verschil tussen beide bedragen en vanwege het feit dat de arbodienst een verzekering had gesloten die de schade zou dekken, oordeelt de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de arbodienst een beroep doet op de aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden.

 

Commentaar

Van alle loonsancties wordt 12% opgelegd omdat de verzekeringsarts van het UWV van mening is dat de bedrijfsarts de belastbaarheid van de werknemer niet goed heeft ingeschat. In een brief aan de Tweede Kamer van 20 december 2018 heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangekondigd dat hij per 1 januari 2021 zal uitsluiten dat op deze grond nog loonsancties kunnen worden opgelegd. Het advies van de bedrijfsarts wordt dan leidend bij de toetsing van de re-integratie-inspanningen van de werkgever. Tot die tijd blijven werkgevers echter het risico lopen dat de verzekeringsarts van het UWV van mening is dat de bedrijfsarts de belastbaarheid van de werknemer te laag heeft ingeschat. Daarmee blijven tot die tijd ook schadevergoedingsacties van een werkgever tegen de arbodienst mogelijk. Bij dergelijke schadevergoedingsacties is vaak de contractuele beperking van de aansprakelijkheid van de arbodienst een probleem. Het vonnis van de rechtbank laat zien dat een arbodienst zich echter niet zonder meer achter een contractuele beperking van de aansprakelijkheid kan verschuilen.

 

 

Schadevergoeding wegens het niet in dienst nemen van een werkneemster wegens zwangerschap

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:329
Vindplaats: Kantonrechter ’s-Gravenhage 24 januari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:584

 

Uitspraak

Een werkgever werd veroordeeld tot het betalen van een jaarsalaris aan schadevergoeding, vanwege het feit dat een werkneemster niet was aangenomen wegens haar zwangerschap.

Bij een zelfstandig bestuursorgaan, het Centraal orgaan opvang asielzoekers (COA), was van december 2014 tot 1 april 2015 een uitzendkracht werkzaam geweest in een functie waarbij zij een locatiemanager ondersteunde. Na de beëindiging van deze werkzaamheden had het COA een positief getuigschrift opgesteld. In mei 2015 had de werkneemster een open sollicitatiebrief naar het COA gestuurd voor de functie van casemanager. In november 2015 werd zij uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek, gevolgd door een tweede sollicitatiegesprek in de maand december 2015. Aan het einde van dat tweede gesprek deelt de werkneemster mede dat zij zwanger is. De persoon die namens het COA het sollicitatiegesprek voerde, reageert daarop met de mededeling “dat dat de zaak wel anders maakt”. In een telefoongesprek op 14 december 2015 deelt deze persoon vervolgens aan de werkneemster mede dat zij niet zal worden aangenomen omdat het niet handig is dat de werkneemster eerst moet worden ingewerkt om daarna vier maanden afwezig te zijn. De werkneemster wordt in het telefoongesprek geadviseerd om na haar bevalling opnieuw contact op te nemen. Als zij dat in juni 2016 doet, blijkt er geen plaats voor de werkneemster te zijn als gevolg van een personeelsstop.
De werkneemster dient bij het College voor de Rechten van de Mens een klacht in wegens verboden onderscheid op grond van geslacht. In maart 2017 wordt deze klacht gegrond verklaard. In augustus 2018 stelt de werkneemster dan een vordering bij de kantonrechter in tot het verkrijgen van schadevergoeding. Zij vordert daarbij onder meer een bedrag ter grootte van twee jaarsalarissen en een vergoeding wegens immateriële schade van € 15.000. Daarbij doet de werkneemster een beroep op de wettelijke omkering van de bewijslast.
De kantonrechter leidt uit de feiten af dat het COA direct onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door geen arbeidsovereenkomst te willen sluiten vanwege de zwangerschap. Als bewijs daarvoor dient de mededeling “dat de zwangerschap de zaak anders maakte”, welke mededeling niet door het COA was ontkend, en het telefoongesprek van december 2015 waarin werd medegedeeld dat het niet handig was om de werkneemster eerst te moeten inwerken als zij daarna vier maanden lang niet zou werken, welk telefoongesprek door de werkneemster was opgenomen. Het COA had nog aangevoerd dat geen arbeidsovereenkomst was aangegaan omdat de eerdere uitzendovereenkomst was beëindigd omdat de werkneemster toen niet goed functioneerde, maar volgens de kantonrechter blijkt uit de mededeling “dat de zwangerschap de zaak anders maakte” dat de werkneemster zou zijn aangenomen, als ze niet zwanger zou zijn geweest.
De werkneemster had gesteld dat een eventuele aanstelling voor de duur van twee jaar zou zijn geweest. Het COA had daartegenover gesteld dat het maar zou zijn gegaan over een aanstelling gedurende zes maanden. Dat laatste acht de kantonrechter echter onwaarschijnlijk omdat de opleiding tot casemanager al zes maanden duurt. De schadevergoeding wordt daarom toegewezen voor het gederfde salaris over de duur van een jaar, waarbij wordt uitgegaan van 32 uur per week, omdat de werkneemster zou hebben aangegeven slechts gedurende 32 uur per week te hebben willen werken. Ook het gederfde werkgeversaandeel in de pensioenpremie wordt toegewezen, alsmede buitengerechtelijke incassokosten. De gevorderde immateriële schadevergoeding wordt echter afgewezen omdat de werkneemster niet heeft onderbouwd dat zij psychische schade lijdt. 

 

Commentaar

Het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen komt in de praktijk vaker voor dan men misschien zou denken. Met name de afwezigheid van de werkneemster tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof is daarvan vaak de reden, ondanks dat de werkneemster in die periode geen recht heeft op loon en een uitkering van het UWV krijgt. Werkgevers zien vooral op tegen de praktische consequenties van de afwezigheid van de werkneemster gedurende een langere periode. Maar het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen is onrechtmatig, ook als dat alleen is vanwege de praktische consequenties die de afwezigheid van de werkneemster tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft. En die onrechtmatigheid kan leiden tot een forse schadevergoeding, zoals in dit geval waarin de werkgever het gederfde loon over een periode van een jaar moet vergoeden. 

Meestal zien vrouwen af van het vorderen van schadevergoeding omdat zij niet kunnen bewijzen dat de zwangerschap of bevalling de oorzaak is van (bijvoorbeeld) het niet aangaan van een arbeidsovereenkomst. Maar de wet komt vrouwen in deze bewijsnood tegemoet. Als een vrouw feiten aan kan voeren die het vermoeden rechtvaardigen dat er sprake is van een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen, dan is het niet meer aan de vrouw om te bewijzen dat zij schade heeft geleden als gevolg van ongelijke behandeling, maar is het aan de werkgever om te bewijzen dat dat niet het geval is.