Archief nieuwsbrieven arbeidsrecht

Extra eisen aan vervallen van niet opgenomen vakantiedagen

 

Uitgavejaar:2018
Uitgavenummer:319
Vindplaats: Hof van Justitie van de Europese Unie 6 november 2018, zaak C‑619/16, ECLI:EU:C:2018:872 (Kreuziger/Land Berlin) en zaak C‑684/16, ECLI:EU:C:2018:874 (Max Planck/Shimizu) 

 

Uitspraak

De vakantiedagen van een werknemer kunnen niet vervallen door het enkele feit dat de werknemer zijn vakantiedagen niet heeft opgenomen. De vakantiedagen vervallen alleen als de werkgever kan bewijzen dat hij de werknemer er toe aangezet heeft om de vakantiedagen tijdig op te nemen, nadat hij de werknemer eerst heeft voorgelicht over de gevolgen van het niet opnemen van de vakantie. 

Nadat twee Duitse rechters vragen hadden gesteld over de juiste uitleg van artikel 7 van de Europese Arbeidsrichtlijn, moest het Hof van Justitie van de Europese Unie oordelen over de vraag wanneer bij het einde van de arbeidsovereenkomst recht bestaat op een vergoeding wegens niet-genoten vakantiedagen. De wetgeving van alle Lid-Staten van de Europese Unie op het gebied van het recht van werknemers op vakantie moet namelijk aan deze bepaling van de Arbeidstijdenrichtlijn voldoen en de uitleg van de Richtlijn is aan het Hof voorbehouden.
In het eerste geval ging het om een stagiaire bij een overheidsorgaan die volgens de Duitse wet geen recht had op een vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen en die deze vergoeding toch claimde met een beroep op artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn. In het tweede geval ging het om een werknemer van een private werkgever die twee maanden voor het einde van zijn arbeidsovereenkomst werd opgeroepen om de hem nog toekomende vakantiedagen op te nemen, waarna die werknemer twee vakantiedagen opnam en bij het einde van zijn arbeidsovereenkomst vergoeding van de overige 51 vakantiedagen claimde.
Het Hof van Justitie oordeelt dat de vakantiedagen pas kunnen vervallen als de werkgever bewijst dat hij de werknemer eerst nauwkeurig en tijdig heeft geïnformeerd over de gevolgen van het niet opnemen van de vakantiedagen en dat hij de werknemer vervolgens daadwerkelijk er toe heeft aangezet om de vakantiedagen op te nemen. De werkgever moet er dan dus op wijzen dat die dagen dreigen te vervallen. De vakantiedagen vervallen alleen als de werknemer er daarna bewust en met volledige kennis van de gevolgen van afziet zijn vakantierechten uit te oefenen. Het Hof overweegt daarbij dat de werknemer binnen de arbeidsverhouding moet worden beschouwd als de zwakkere partij en dat daarom moet worden voorkomen dat de werkgever de werknemer er van weerhoudt om vakantie op te nemen door de werknemer bloot te stellen aan maatregelen die de arbeidsverhouding nadelig beïnvloeden als hij zijn vakantierechten uitoefent.
De Duitse rechters moeten nu beslissen wat deze uitleg van de Arbeidstijdenrichtlijn betekent voor de twee werknemers. Het lijkt er op dat aan de stagiaire inderdaad een vergoeding wegens niet-genoten vakantiedagen moet worden betaald. Of de andere werknemer zijn 51 niet genoten vakantiedagen krijgt uitbetaald, zal afhangen van de vraag hoe indringend de werkgever hem er toe heeft aangezet om de vakantiedagen voor het einde van de arbeidsovereenkomst op te nemen.

 

Commentaar

 

Volgens de Nederlandse wet vervallen vakantiedagen (voor zover die de wettelijke minimumvakantie van vier weken niet te boven gaan) als ze niet zijn opgenomen in het kalenderjaar waarin ze zijn opgebouwd of binnen zes maanden daarna. De vakantiedagen vervallen ook dan echter niet als de werknemer in deze periode niet in staat was om de vakantiedagen op te nemen (bijvoorbeeld omdat hij arbeidsongeschikt is en niet in staat is om te werken en ook niet om te re-integreren). Op grond van de arresten van het Hof van Justitie moeten echter extra eisen gesteld worden aan het vervallen van die vakantiedagen. Die extra eisen gelden volgens het Hof van Justitie ook in de verhouding tussen de werknemer en een private werkgever. Bovendien moet de rechter volgens het Hof van Justitie zo nodig nationale wettelijke regelingen buiten toepassing laten als daardoor niet aan deze eisen kan worden voldaan.
Voor zover de niet opgenomen vakantiedagen wel de wettelijke minimumvakantie van vier weken te boven gaan, vervallen de vakantiedagen volgens de Nederlandse wet niet na zes maanden maar verjaren ze pas na vijf jaar. Het verschil tussen “vervallen” en “verjaren” is dat het bij verjaring mogelijk is om de termijn van vijf jaar te doen verlengen en bij vervallen niet. Verder moet op verjaring door de werknemer een beroep worden gedaan terwijl de rechter het vervallen van de vakantiedagen zo nodig uit eigen beweging vaststelt.

 

 

Geen eenzijdige wijziging van privé-gebruik auto van de zaak

 

Uitgavejaar:2018
Uitgavenummer:318
Vindplaats: Kantonrechter Amsterdam 18 oktober 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8240

 

Uitspraak

Een bank had aan werknemers een leaseauto ter beschikking gesteld, met het recht van privégebruik. Omdat geen sprake was van een voldoende zwaarwichtig belang mocht de bank niet de leaseregeling zodanig wijzigen dat het recht op terbeschikkingstelling van een auto van de zaak verviel.

Bij een bank gold een autoleaseregeling die met zich meebracht dat een medewerker op grond van zakelijk autogebruik dan wel op basis van de functiegroep waarin hij was ingedeeld, in aanmerking kon komen voor een leaseauto. In het eerste geval moest sprake zijn van 20.000 zakelijke kilometers per jaar, van welke eis de bank in specifieke gevallen kon afwijken. In het tweede geval ging het om medewerkers met een hogere functie. In het kader van een reorganisatie wenst de bank de autoleaseregeling te wijzigen om zo kosten te besparen. Daarbij wordt een tijdelijke en gedeeltelijke tegemoetkoming geboden voor de nadelige financiële gevolgen van het wegvallen van de auto van de zaak. De ondernemingsraad stemt met de wijziging van de autoleaseregeling in, maar maakt een voorbehoud voor de gevolgen voor individuele arbeidsovereenkomsten, aangezien dat geen zaak is voor de ondernemingsraad. Nadat de bank vervolgens een aantal medewerkers heeft geïnformeerd dat zij hun leaseauto moeten inleveren, ontstaat een geschil waarin 29 werknemers bij de kantonrechter vorderen dat de bank de leaseauto ter beschikking moet blijven stellen.
De kantonrechter beantwoordt allereerst de vraag of sprake is van een arbeidsvoorwaarde. Daarbij acht de kantonrechter niet van belang dat de leaseauto niet steeds in iedere arbeidsovereenkomst is opgenomen. Van belang is wat de werknemers mochten verwachten. De meeste medewerkers hadden een langdurig dienstverband waarin zij steeds hebben kunnen beschikken over een auto die zij ook privé mochten gebruiken, zodat zij zelf geen auto hoefden aan te schaffen en te onderhouden. Voor hen was dat een belangrijk financieel voordeel. Het gebruik van die auto was niet afhankelijk gesteld van de hoeveelheid gereden zakelijke kilometers en stond in zoverre los van de uit te oefenen functie. Als het leasecontract afliep, werd door de bank ook steeds zonder nadere vragen over het zakelijk gebruik opnieuw een leaseauto toegekend. Daarom is volgens de kantonrechter sprake van een arbeidsvoorwaarde.
De kantonrechter stelt vervolgens vast dat in de arbeidsovereenkomst van een aantal medewerkers een beding was opgenomen waardoor de werkgever bevoegd was om eenzijdig arbeidsvoorwaarden te wijzigen, en in een aantal andere niet. Indien sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding, mag de werkgever daar op grond van de wet slechts een beroep op doen als hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijzigen. Indien geen sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang kan de werknemer op grond van goed werknemerschap ook nog gehouden zijn om in te stemmen met een wijziging van een arbeidsvoorwaarde, maar minder snel. De kantonrechter stelt daarom vervolgens allereerst vast of sprake is van een voldoende zwaarwichtig belang. De bank had daartoe aangevoerd dat kostenbesparingen noodzakelijk waren en dat aanpassing van het leasebeleid daarin voor € 17 miljoen zou moeten bijdragen op een totale beoogde besparing van € 740 miljoen. Omdat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bestaan van een zwaarwichtig belang terughoudend moet worden beoordeeld en dat daarvan bijvoorbeeld sprake kan zijn als een werkgever in grote financiële moeilijkheden verkeert, is de kantonrechter van mening dat de beoogde kostenbesparing geen zwaarwichtig belang oplevert. De bank verkeerde niet in grote financiële moeilijkheden. 
De bank had er zich ook op beroepen dat de ondernemingsraad positief had geadviseerd, maar de kantonrechter laat dat buiten beschouwing omdat de ondernemingsraad geen individueel overeengekomen rechten kan aantasten. 
Het belang van de bank om arbeidsvoorwaarden te harmoniseren is volgens de kantonrechter evenmin een zwaarwichtig belang. Een dergelijke harmonisatie kan worden bereikt door bij het sluiten van nieuwe arbeidsovereenkomsten steeds een eenduidig beleid te volgen, waarna het verschil in arbeidsvoorwaarden uiteindelijk zal verdwijnen. 
Tenslotte had de bank zich nog beroepen op het milieubelang. De kantonrechter acht dat wel nastrevenswaardig, maar niet zwaarwichtig genoeg om de rechten van de werknemers te kunnen aantasten. 
De bank wordt aldus veroordeeld om de oorspronkelijke autoleaseregeling te blijven nakomen.

Kantonrechter Amsterdam 18 oktober 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8240

De vraag of een werkgever die een arbeidsvoorwaarde wenst te wijzigen een beroep kan doen op een eenzijdig wijzigingsbeding, is afhankelijk van het bestaan van een voldoende zwaarwichtig belang. Indien de ondernemingsraad positief adviseert, is dat voor de rechter een belangrijke aanwijzing voor het aannemen van een voldoende zwaarwichtig belang. De rechter passeert in dit geval echter het beroep op het positieve advies van de ondernemingsraad, omdat

 

Commentaar

De vraag of een werkgever die een arbeidsvoorwaarde wenst te wijzigen een beroep kan doen op een eenzijdig wijzigingsbeding, is afhankelijk van het bestaan van een voldoende zwaarwichtig belang. Indien de ondernemingsraad positief adviseert, is dat voor de rechter een belangrijke aanwijzing voor het aannemen van een voldoende zwaarwichtig belang. De rechter passeert in dit geval echter het beroep op het positieve advies van de ondernemingsraad, omdat dat advies alleen zag op de aanpassing van de autoleaseregeling op zichzelf en niet ook op de gevolgen daarvan op bestaande individuele gevallen. Gelet op het feit dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de rechter terughoudend moet omgaan met het aannemen van een zwaarwichtig belang en dat daarbij het voorbeeld van een onderneming in grote financiële moeilijkheden is genoemd, is de beslissing van de kantonrechter niet verwonderlijk. De vraag kan dan ook worden gesteld waarom de bank deze maatregel toch heeft getroffen en het daarbij zelfs tot een procedure bij de kantonrechter heeft laten komen.

 

 

Opvolgend werkgeverschap ook bij opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd

 

Uitgavejaar:2018

Uitgavenummer:317

Vindplaats: Hoge Raad 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2222

 

Uitspraak

Als sprake is van een opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij verschillende werkgevers die geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, moet voor de berekening van de duur van de opzegtermijn met de duur van beide arbeidsovereenkomsten rekening worden gehouden.

Een fabrikant in sportartikelen was in 2013 failliet gegaan en had daarna een doorstart gemaakt. Bij het bedrijf werkte een werknemer die in juli 1992 bij de betreffende fabrikant in dienst was gekomen. Na het faillissement in 2013 was de werknemer in dienst gekomen van de vennootschap die de doorstart na het faillissement gemaakt had. Per 1 augustus 2016 wordt de arbeidsovereenkomst van deze werknemer opgezegd wegens het vervallen van zijn arbeidsplaats. Dan rijst de vraag wat de duur van het arbeidsverleden van de werknemer is. De werkgever gaat uit van een arbeidsverleden vanaf 1 april 2013 (de datum waarop de werknemer in dienst is gekomen van de vennootschap die de doorstart heeft gemaakt), maar de werknemer is van mening dat moet worden uitgegaan van de diensttijd vanaf juli 1992. Deze discussie is van belang voor de duur van de opzegtermijn die de werkgever in acht moet nemen en voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.
De werknemer dient bij de kantonrechter een verzoekschrift in waarin gevraagd wordt om een vergoeding als compensatie voor de te korte opzegtermijn en om een hogere transitievergoeding. De kantonrechter wijst deze verzoeken toe en in hoger beroep bekrachtigt het gerechtshof de beschikking van de kantonrechter. De werkgever is echter van mening dat in het geval van twee opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd elke arbeidsovereenkomst voor de berekening van de opzegtermijn op zichzelf staat. Daarbij baseert de werkgever zich op de wetsgeschiedenis van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid van 1998, waar de regering heeft gesteld dat het niet past om elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn als één arbeidsrelatie te beschouwen en dat bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn verwerkt is. Een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou dan als een afzonderlijke, op zichzelf staande arbeidsrelatie moeten worden beschouwd. Als de werkgever op die grond cassatieberoep instelt moet de Hoge Raad over de zaak oordelen. 
Ondanks het beroep van de werkgever op de wetsgeschiedenis, oordeelt de Hoge Raad in het voordeel van de werknemer en blijft de beschikking van het gerechtshof in stand. Ook de Hoge Raad beroept zich daarbij op de wetsgeschiedenis. Vóór de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1999 werden voor de berekening van de opzegtermijn elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten die elkaar met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen opvolgden beschouwd als één zelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst. Dat gold bij opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, maar ook bij verschillende werkgevers als die “redelijkerwijs geacht moesten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn”. Uit de parlementaire behandeling van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid blijkt op diverse plaatsen dat beoogd is om in die regel geen verandering te brengen. De situatie van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij verschillende werkgevers die geacht worden elkaars opvolger te zijn, is daarbij uitdrukkelijk genoemd. Vanwege deze duidelijke bedoeling van de wetgever stapt de Hoge Raad er over heen dat deze bedoeling vervolgens op gebrekkige wijze in de wettekst is verwoord. De passage in de wetsgeschiedenis waarop de werkgever zich beroept betreft volgens de Hoge Raad betrekking op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met dezelfde werkgever. Op een situatie waarin sprake is van verschillende werkgevers die geacht worden elkaars opvolger te zijn, is hetgeen daar gesteld is niet van toepassing.
De Hoge Raad beantwoordt uit eigen beweging ook nog een vraag die in het onderhavige geval niet aan de orde is. Het gaat dan om de situatie waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt gevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Als de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd anders is geëindigd dan door opzegging door de werkgever (met toestemming van het UWV), opzegging door de curator in faillissement of door ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, moet de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden opgezegd (voor welke opzegging in beginsel toestemming van het UWV of de werknemer is vereist), waarbij de opzegtermijn moet worden berekend over de periode vanaf het moment van het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze regel geldt ook bij opvolgend werkgeverschap. In dat geval geldt volgens de Hoge Raad zowel de regel dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet worden opgezegd als de regel dat de laatste arbeidsovereenkomst (die voor bepaalde tijd) van rechtswege te gelden heeft als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat de opzegtermijn moet worden berekend vanaf het tijdstip waarop de eerste arbeidsovereenkomst is aangegaan. Omdat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd altijd moet worden opgezegd, betekent dat in feite dat ook in deze situatie sowieso niet kan eindigen zonder opzegging (en dus ontslagbescherming).

 

Commentaar

 

Voor wat betreft de berekening van de duur van de opzegtermijn geldt hiermee in vrijwel alle gevallen dat opvolgende arbeidsovereenkomsten moeten worden samengeteld, dus ongeacht of het gaat om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd en ongeacht of het gaat om dezelfde werkgever dan wel om opvolgende werkgevers. Alleen in het in de praktijk nauwelijks voorkomende geval van twee arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met dezelfde werkgever zou dat dan nog anders zijn.
Omtrent de berekening van de transitievergoeding bevat de wet sinds 1 juli 2015 een regeling die bepaalt dat daarbij samentelling van arbeidsovereenkomsten moet plaatsvinden, waarin eveneens geen onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd en ook niet tussen arbeidsovereenkomsten met dezelfde werkgever en arbeidsovereenkomsten met opvolgende werkgevers. Voor wat betreft de transitievergoeding is in de wet een ruime definitie van opvolgend werkgeverschap opgenomen, waarbij niet ter zake doet of de verhouding tussen beide werkgevers zodanig was dat het inzicht in de hoedanigheid en geschiktheid van de eerste werkgever aan de tweede moet worden toegerekend. Eerder heeft de Hoge Raad bepaald dat bij opvolging van werkgeverschap vóór 1 juli 2015 moet worden uitgegaan van een beperktere definitie van opvolgend werkgeverschap waarbij deze eis wel moet worden gesteld.

 

 

Geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting bij ziekte want geen nieuwe bedongen arbeid

 

Uitgavejaar:2018

Uitgavenummer:315
Vindplaats: Rechtbank Gelderland (sector Bestuursrecht) 16 november 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:4949

 

Uitspraak

Het UWV had de WGA-uitkering van een werknemer ten onrechte slechts gedeeltelijk uitbetaald vanwege het feit dat de werkgever loon aan de werknemer verschuldigd zou zijn. De aangepaste werkzaamheden die de werknemer verrichtte leverde geen wijziging van de bedongen arbeid op. Bij de nieuwe uitval wegens ziekte was daarom niet opnieuw loon tijdens ziekte verschuldigd.

Bij een zorginstelling werkte een werkneemster die op 1 augustus 2013 ziek uitviel. De zorginstelling betaalde het loon tijdens ziekte 104 weken door. De loondoorbetalingsperiode werd bovendien nog vrijwillig verlengd tot 1 november 2016. Aanvankelijk verrichtte de werkneemster tijdens ziekte aangepaste werkzaamheden. Later gaat zij een deel van haar eigen werk verrichten, met aangepaste taken. De aanvraag voor een WIA-uitkering per 1 november 2016 wordt door het UWV afgewezen omdat de werkneemster minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Als de werkneemster op 6 april 2017 opnieuw uitvalt wegens ziekte, kent het UWV met ingang van die datum alsnog een WGA-uitkering toe. Het bedrag van die uitkering berekent het UWV echter op slechts € 49,29 per maand. De reden daarvan is dat het UWV er van uit gaat dat de zorginstelling een bedrag aan loon tijdens ziekte aan de werkneemster verschuldigd is. Dat bedrag brengt het UWV op de WGA-uitkering in mindering.
De zorginstelling ontkent opnieuw loon tijdens ziekte verschuldigd te zijn. Het UWV verklaart een bezwaarschrift van de zorginstelling echter ongegrond. Volgens het UWV is opnieuw loon tijdens ziekte verschuldigd omdat de werkneemster langere tijd werkzaam is geweest in nieuwe bedongen arbeid terwijl de aard en omvang van die arbeid tussen de zorginstelling en de werkneemster niet ter discussie heeft gestaan. De zorginstelling kan zich met dat standpunt niet verenigen en stelt beroep bij de rechtbank in. Daarbij wijst de zorginstelling op jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep.
De rechtbank volgt die jurisprudentie. De rechtbank stelt daarbij voorop dat alleen een nieuwe loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte kan ontstaan als de werkzaamheden die de werkneemster als gevolg van de re-integratie verricht moeten worden aangemerkt als nieuwe bedongen arbeid. Of sprake is van nieuwe bedongen arbeid moet worden bepaald aan de hand van de vraag wat partijen hebben bedoeld en wat zij redelijkerwijs van de gemaakte afspraken mochten verwachten. Als het UWV van mening is dat sprake is van nieuwe bedongen arbeid, moet het UWV dat aannemelijk maken. De rechtbank stelt vast dat de aangepaste arbeid die de werkneemster verricht slechts een relatief beperkte aanpassing van haar eigen werk omvat. Ook is geen sprake van een gewijzigde beloning of van gewijzigde arbeidsduur. In de re-integratie-afspraken ziet de rechtbank dan ook geen wijziging van de bedongen arbeid. De rechtbank besluit daarom dat de WGA-uitkering moet worden berekend en uitbetaald zonder verrekening van doorbetaald loon.


Commentaar

De situatie van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die na het einde van de periode van 104 weken waarin tijdens ziekte recht op loon bestaat, arbeid verricht die niet zijn eigen werk in volle omvang is en die vervolgens opnieuw uitvalt wegens ziekte, is buitengewoon complex. Deze werknemer heeft geen recht op een Ziektewetuitkering, omdat de wet daar niet in voorziet. Recht op een WIA-uitkering bestaat alleen als de werknemer binnen vijf jaar na het einde van de wachttijd van 104 weken uitvalt als gevolg van dezelfde ziekteoorzaak als die ter zake waarvan de werknemer ook al tijdens de wachttijd arbeidsongeschikt was. Bij uitval wegens een andere ziekteoorzaak bestaat pas na een nieuwe wachttijd van 104 weken weer recht op een WIA-uitkering. Als de werknemer geen recht heeft op loon, zit de werknemer maximaal 104 weken zonder inkomen! Recht op loon bestaat echter alleen als de gemaakte re-integratieafspraken kunnen worden gezien als nieuwe bedongen arbeid (dat wil zeggen: als een wijziging van de bestaande arbeidsovereenkomst). Als slechts sprake is van het aanbieden van passende arbeid tijdens ziekte, bestaat geen recht op loon. Indien de werknemer binnen vijf jaar uitvalt wegens dezelfde ziekteoorzaak (en dus wel recht op een WIA-uitkering bestaat) brengt het UWV daarentegen het doorbetaalde loon in mindering op de WIA-uitkering.
In de praktijk stelt het UWV zeer snel dat sprake is van een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte. Op grond van de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep is dat echter veel minder snel het geval. Het UWV dient dan feitenonderzoek te doen naar de verwachtingen die partijen over en weer van elkaar mochten hebben na het maken van de re-integratieafspraken. Bezwaar tegen een besluit van het UWV waarbij doorbetaald loon op de WIA-uitkering in mindering wordt gebracht, kan dan ook zeker succesvol zijn.
Werkgevers doen er goed aan om zich bij het maken van re-integratieafspraken met de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die na 104 weken aangepaste arbeid verricht, goed te laten voorlichten over de gevolgen van de te maken afspraken. Daarbij kan ook nog een rol spelen in hoeverre een eventueel toegekende WGA-uitkering voor rekening van de werkgever komt. Verder dient acht te worden geslagen op de gevolgen die een aanpassing van de arbeidsovereenkomst heeft voor de verplichting tot betaling van een deel van de transitievergoeding.Inschakelen bureau voor onderzoek naar intimidatie niet in strijd met privacyrecht (AVG)

 

 

Uitgavejaar: 2018
Uitgavenummer: 314
Vindplaats: Voorzieningenrechter rechtbank Amsterdam 10 oktober 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:7398

 

Uitspraak

Het feit dat de werkgever voor een onderzoek naar intimidatie door een werknemer een onderzoeksbureau inschakelde dat niet beschikte over een vergunning op grond van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus, betekende niet dat de werkgever handelde in strijd met het privacyrecht (AVG).

Bij een non-profit organisatie werkt een manager waar de werkgever al binnen een half jaar na indiensttreding afscheid van wil nemen. Eind 2017 wordt een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst echter door de kantonrechter afgewezen. Op last van de kantonrechter wordt de manager opnieuw tewerkgesteld. In april 2018 wordt zij echter op non-actief gesteld vanwege het gedrag ten opzichte van ten minste één andere medewerker, dat zou hebben geleid tot een bedreigende en intimiderende werksituatie. In de brief waarmee de werkneemster op non-actief wordt gesteld wordt medegedeeld dat aan een onderzoeks- en trainingsbureau opdracht is gegeven om de situatie te onderzoeken. Het onderzoeksbureau nodigt vervolgens de werkneemster uit voor een gesprek. De werkneemster stelt daarop vragen aan het onderzoeksbureau met betrekking tot de onrechtmatigheid van het onderzoek en de verwerking van haar persoonsgegevens. Naar aanleiding van het rapport van het onderzoeksbureau heeft de werkgever aan de werkneemster medegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen. Als reden daarvoor wordt genoemd dat sprake was van ongepast gedrag ten opzichte van een medewerker, waardoor een vijandige werksituatie is ontstaan. De werkgever is bovendien van mening dat de arbeidsverhouding is verstoord en dat herstel daarvan niet meer mogelijk is. 
De werkneemster dient daarop bij de Autoriteit Persoonsgegevens een klacht in tegen het onderzoeksbureau. Ook doet zij aangifte tegen het onderzoeksbureau wegens het zonder vergunning als bedoeld in artikel 2 van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus verrichten van recherchewerkzaamheden. Verder verzoekt de werkneemster de werkgever om het rapport van het onderzoeksbureau te vernietigen omdat de daarin opgenomen persoonsgegevens onrechtmatig zijn verkregen. Ook dient zij bij de rechtbank een verzoekschrift in waarbij zij verlangt dat het onderzoeksbureau en de werkgever worden veroordeeld om de door het onderzoeksbureau verwerkte persoonsgegevens te vernietigen. Vooruitlopend op de beslissing op dat verzoekschrift vordert zij tenslotte in kort geding dat de werkgever bij wijze van voorlopige voorziening wordt verboden om de informatie uit het onderzoeksrapport te gebruiken en verder te verwerken, zolang de rechtbank nog niet op haar verzoekschrift heeft beslist.
De voorzieningenrechter in kort geding stelt allereerst vast dat het tweede verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst los staat van het eerder afgewezen verzoek, aangezien het is gebaseerd op gebeurtenissen die zich na de eerste ontbindingsprocedure hebben voorgedaan. Voor wat betreft de verwerking van de persoonsgegevens stelt de voorzieningenrechter vast dat beide partijen de werkgever als de verwerkingsverantwoordelijke beschouwen. De stelling van de werkneemster dat de werkzaamheden van het onderzoeksbureau moeten worden beschouwd als recherchewerkzaamheden in de zin van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus en dat het onderzoeksbureau dus over een vergunning had moeten beschikken, is volgens het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter onjuist. Onder recherchewerk in de zin van de wet wordt verstaan het vergaren en analyseren van gegevens. Het rapport van het onderzoeksbureau is uitsluitend gebaseerd op gesprekken met betrokkenen en op gegevens die de betrokkenen (met name de werkneemster zelf) hebben aangeleverd. Er zijn geen gegevens die door eigen onderzoek van het onderzoeksbureau naar voren zijn gekomen. Het is daarom volgens de voorzieningenrechter ook niet zo dat de verwerking van de persoonsgegevens in strijd is met de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG), die vereist dat de verwerking van de persoonsgegevens rechtmatig geschiedt. De voorzieningenrechter is ook van mening dat de werkneemster niet van de werkgever kan eisen dat zij de inhoud van het rapport buiten beschouwing laat, op grond van het enkele feit dat het onderzoeksbureau niet over een vergunning beschikt. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat de werkgever het rapport niet zelf heeft opgesteld en dat niet is gebleken van onrechtmatig handelen van het onderzoeksbureau. Het recht op het wissen van persoonsgegevens is volgens de voorzieningenrechter geen absoluut recht en de werkneemster heeft niet duidelijk gemaakt waarom het eventueel ontbreken van de vergunning zou moeten leiden tot het wissen van de persoonsgegevens. De werkgever heeft alleen de contactgegevens van de werkneemster aan het onderzoeksbureau doorgegeven, wat volgens de voorzieningenrechter niet in strijd is met de AVG omdat de werkgever daarin transparant is geweest en omdat de werkgever ook beschikte over een wettelijke grond voor deze verwerking van de persoonsgegevens in de vorm van een gerechtvaardigd belang. De vordering tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening wordt daarom afgewezen.

 

Commentaar

De werkneemster die met ontslag werd bedreigd, verweert zich daartegen in dit geval vooral met een beroep op het privacyrecht. Te verwachten valt dat na de invoering van de AVG in arbeidsrechtelijke conflicten wel vaker een beroep zal worden gedaan op het privacyrecht. In dit geval had de werkneemster daarmee geen succes. Dat zou echter wel eens anders kunnen zijn geweest indien de werkzaamheden van het onderzoeksbureau verder zouden zijn gegaan dan uitsluitend het houden van gesprekken. Zou een eigen onderzoek zijn uitgevoerd, dan zou al snel sprake zijn geweest van het vergaren van gegevens en dus van het verrichten van recherchewerk, waarvoor een vergunning noodzakelijk is. Zonder vergunning zou de verwerking van de persoonsgegevens onrechtmatig zijn en daarmee in strijd met de AVG. Als de werkgever als verwerkingsverantwoordelijke moet worden gezien en het onderzoeksbureau als een verwerker, kan niet worden gesteld dat onrechtmatig handelen van het onderzoeksbureau niet van belang is voor de rechtmatige verwerking van persoonsgegevens door de werkgever. Het is dus voor een werkgever die onderzoek wil laten doen naar het gedrag van een werknemer wel degelijk van belang om gebruik te maken van een onderzoeksbureau dat over de daartoe vereiste vergunning beschikt.

 

 

Ontslag wegens niet meewerken aan re-integratie door werknemer, ondanks andersluidend deskundigenoordeel van UWV

 

Uitgavejaar: 2018

Uitgavenummer: 313

Vindplaats: Kantonrechter Amsterdam 17 augustus 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6202

 

Uitspraak

De kantonrechter ontbond op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werkneemster wegens het niet nakomen van re-integratieverplichtingen, ondanks dat het UWV eerder in een deskundigenoordeel had gesteld dat de werkneemster kritisch mocht staan tegenover re-integratie in passend werk bij een andere werkgever, omdat niet aannemelijk was dat de werkgever zelf geen passende arbeid aan de werkneemster kon aanbieden.

Bij een samenwerkingsverband van vier scholen was sinds 1987 een werkneemster in dienst in de functie van algemeen medewerker. Het arbeidsverleden van deze werkneemster kende diverse lange perioden van arbeidsongeschiktheid, waarbij de werkneemster meerdere malen afspraken bij de bedrijfsarts had gemist. In 2015 was zij overgeplaatst naar een andere school, nadat zij een collega had verweten discriminerende uitlatingen te hebben gedaan, nadat zij een hoofddoek was gaan dragen. In 2016 valt de werkneemster ziek uit. De re-integratie verloopt opnieuw moeizaam. De werkneemster verschijnt niet op een tweetal afspraken met de bedrijfsarts en de werkgever schort daarom de loondoorbetaling op. Als de werkneemster vervolgens alsnog door de bedrijfsarts wordt onderzocht, wordt zij echter wel arbeidsongeschikt geacht en niet in staat tot re-integratie. De loondoorbetaling wordt daarna weer hervat. Een poging om passende arbeid te verrichten mislukt en de werkneemster valt opnieuw ziek uit. Als de bedrijfsarts en een door de werkgever ingeschakelde arbeidsdeskundige adviseren om een tweede spoortraject te starten, gericht op het vinden van passende arbeid bij een andere werkgever, weigert de werkneemster om een door het re-integratiebedrijf opgesteld re-integratieplan te tekenen. Als ook staking van de loonbetaling daarin geen verandering brengt, dreigt de werkgever met een ontslagaanvraag. Een daarop door de werkneemster aangevraagd deskundigenoordeel van het UWV pakt in haar voordeel uit. Het UWV is van mening dat de werkneemster kritisch mocht staan ten opzichte van het tweede spoortraject omdat de werkgever niet aannemelijk zou hebben gemaakt dat zij geen aangepast takenpakket aan de werkneemster had kunnen aanbieden. Na advies van de bedrijfsarts houdt de werkgever echter vast aan medewerking aan het tweede spoortraject. Uit een nieuw arbeidsdeskundig onderzoek blijkt dat er zonder bijscholing voor de werkneemster geen passend werk is bij de werkgever. Wel werd geadviseerd om de re-integratie te hervatten in aangepast eigen werk. 
Ondertussen had de werkneemster verzocht om vakantie om te kunnen afreizen naar haar land van herkomst in verband met verloving van haar kind. De school had daaraan als voorwaarde verbonden dat de bedrijfsarts toestemming zou geven en dat de werkneemster eerst zou meewerken aan het tweede spoortraject. Dat doet de werkneemster echter niet. Uiteindelijk deelt zij mede dat zij haar vakantie geboekt heeft, dat zij vanaf 14 mei 2018 vakantie opneemt (net na het einde van een periode van twee weken schoolvakantie) en dat zij op 20 juni 2018 weer terug zal zijn. Dat is voor de school aanleiding om bij de kantonrechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken, primair wegens verwijtbaar handelen (niet meewerken aan de re-integratie) en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding. De werkneemster verweert zich daartegen door de werkgever te verwijten dat niet serieus geprobeerd is haar te re-integreren in werk bij de eigen werkgever. Zij beroept zich daarbij op het deskundigenoordeel van het UWV. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, vraagt zij om toekenning van een billijke vergoeding van € 600.000 bruto, naast de transitievergoeding van bijna € 43.000 bruto.
De kantonrechter acht het deskundigenoordeel van het UWV onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheden. De werkneemster is meerdere malen niet op een afspraak bij de bedrijfsarts geweest, heeft zich lange periodes voor de werkgever en het re-integratiebedrijf onbereikbaar gehouden en heeft geen gehoor gegeven aan oproepen om contact op te nemen en mee te werken aan het tweede spoortraject. Hoe dan de re-integratie-inspanningen van de werkgever door het UWV als onvoldoende kunnen worden beoordeeld, is volgens de kantonrechter onbegrijpelijk. Hoewel de werkneemster zich kritisch mocht opstellen ten aanzien van de begeleiding naar passende arbeid bij een andere werkgever, betekende dat volgens de kantonrechter niet dat zij niet mee hoefde te werken aan het door de arbeidsdeskundige geadviseerde tweede spoortraject. Ook neemt de kantonrechter het de werkneemster kwalijk dat zij zonder toestemming van de werkgever aansluitend aan de schoolvakantie vijf weken met vakantie is gegaan. Zowel het bewust en herhaaldelijk niet meewerken aan de re-integratie als het op vakantie gaan zonder toestemming van de werkgever, levert volgens de kantonrechter verwijtbaar handelen van de werkneemster op dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. 
Volgens de kantonrechter is het gedrag van de werkneemster ook ernstig verwijtbaar. Daarom wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder inachtneming van de opzegtermijn. Ook heeft de werkneemster daardoor in beginsel geen recht op de transitievergoeding. Vanwege de persoonlijke omstandigheden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en de duur van het dienstverband kent de kantonrechter echter toch nog een deel van de transitievergoeding aan de werkneemster toe, tot een bedrag van € 10.000 bruto.

 

Commentaar

Tegen een deskundigenoordeel van het UWV kan geen bezwaar worden gemaakt of beroep worden ingesteld. Dat is frustrerend omdat in veel gevallen ernstige kritiek mogelijk is op deze deskundigenoordelen, zowel inhoudelijk als voor wat betreft de wijze van totstandkoming (met name: het toepassen van hoor en wederhoor). Daardoor kan de rechter alleen indirect oordelen over een deskundigenoordeel, bijvoorbeeld als het tot een ontslagzaak komt waarbij de wederzijdse re-integratie-inspanningen door de kantonrechter moeten worden beoordeeld of als de kantonrechter moet oordelen over de loonvordering van de werkneemster. 
Om te voorkomen dat het UWV na 104 weken arbeidsongeschiktheid een loonsanctie aan de werkgever oplegt, in welk geval de werkgever het loon tijdens ziekte nog maximaal 52 weken langer moet doorbetalen, kiezen werkgevers in de praktijk vaak eieren voor hun geld en passen zij hun re-integratie-inspanningen aan conform het oordeel van het UWV, zelfs wanneer zij het met dat oordeel hartgrondig oneens zijn. De beschikking van de kantonrechter toont aan dat het toch kan lonen om dan de poot stijf te houden en het te laten aankomen op een oordeel van de kantonrechter.

 

 

Overgang naar payrollbedrijf na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd

 

Uitgavejaar: 2018

Uitgavenummer: 312
Vindplaats:
 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7135

 

Uitspraak

Een werknemer die na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst tekende met een payrollbedrijf, waarna hij als payrollwerknemer te werk gesteld werd bij zijn voormalige werkgever, was voor onbepaalde tijd in dienst bij de werkgever omdat de payrollconstructie was gehanteerd met het enkele doel om onder de bescherming van de ketenregeling uit te komen, hetgeen in strijd is met de Europese Richtlijn inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

Een taxibedrijf had een taxichauffeur in dienst gehad op basis van drie achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Na het verstrijken van de derde arbeidsovereenkomst werd hij in dienst genomen door een payrollbedrijf, dat hem te werk stelde bij datzelfde taxibedrijf. Nadat twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met het payrollbedrijf waren verstreken, werd aan de taxichauffeur medegedeeld dat het taxibedrijf hem niet langer als taxichauffeur zou inzetten en dat de arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf niet zou worden verlengd. Daarop claimt de taxichauffeur dat hij van rechtswege voor onbepaalde tijd in dienst is bij het taxibedrijf, omdat de ketenregeling in de wet bepaalt dat een verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege geacht wordt voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan op het moment waarop meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn aangegaan.
Als de taxichauffeur zich met zijn vorderingen (toelating tot het verrichten van zijn werkzaamheden en doorbetaling van loon) tot de kantonrechter wendt, wijst de kantonrechter deze vorderingen toe. Het taxibedrijf stelt hoger beroep in, maar vangt ook bij het gerechtshof bot. Het hof stelt allereerst vast dat bij het taxibedrijf ongeveer 800 mensen werken, waarvan 50% uitzendkracht is. Van de personeelsleden die bij het taxibedrijf in dienst zijn werkt bovendien 50% op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het hof doet een beroep op de Europese Richtlijn inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van 1999, waarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding is en dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd slechts toegestaan zijn op basis van wettelijke beperkingen, waarbij de Nederlandse wetgever heeft gekozen voor een combinatie van een maximum aantal verlengingen en een maximale totale duur van achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het hof stelt vast dat het taxibedrijf heel tevreden is over de werkzaamheden van de taxichauffeur en dat het van zijn diensten gebruik wil maken voor de resterende contractsduur van het vervoer dat aan het taxibedrijf is uitbesteed. Het hof stelt verder vast dat het initiatief voor de inschakeling van het payrollbedrijf van het taxibedrijf is uitgegaan en dat er voor de taxichauffeur materieel niets veranderde toen hij via het payrollbedrijf voor het taxibedrijf ging werken. De constructie met het payrollbedrijf is daarom volgens het gerechtshof gebruikt met als enig doel om de bescherming te frustreren die de Europese Richtlijn beoogt te bieden. Aldus is volgens het hof een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het taxibedrijf ontstaan. Dat die Richtlijn niet ziet op uitzendovereenkomsten doet daaraan volgens het hof niet af. Ook een beroep dat het taxibedrijf had gedaan op een arrest van de Hoge Raad, waarin was beslist dat het welbewust doorbereken van de keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd door steeds net na de laatste toegestane arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de minimale wachttijd in acht te nemen alvorens weer een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan, kan het taxibedrijf volgens het hof niet baten. In dat geval had de werknemer de keus gehad om te accepteren dat hij gedurende de wachttijd geen werkgever zou hebben of werk bij een andere werkgever te zoeken. Die keus heeft de taxichauffeur in dit geval niet gehad. Bovendien zou een werkgever dat volgens een arrest van het Europese Hof van Justitie ook niet onbeperkt kunnen doen.

 

Commentaar

Het beroep dat het hof doet op de Europese Richtlijn is volstrekt legitiem, maar het gerechtshof laat na om in zijn redenering de juridische stappen te beschrijven die leiden van de vaststelling dat sprake is van strijd met de Richtlijn tot de beslissing die het hof genomen heeft om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het taxibedrijf aan te nemen. Dat is met name kwalijk omdat het helemaal niet zo voor de hand ligt om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te nemen met het taxibedrijf. Veel eerder zou aan te nemen zijn geweest dat de taxichauffeur voor onbepaalde tijd bij het payrollbedrijf in dienst zou zijn gekomen. Het is immers het payrollbedrijf geweest die de vierde arbeidsovereenkomst met de taxichauffeur sloot. Hoe het hof tot de conclusie komt dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het taxibedrijf bestaat, is nu niet duidelijk.

Op deze casus was nog het vóór de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid geldende recht van toepassing. Aan te nemen valt dat de beslissing van het hof niet anders zou zijn geweest als het na de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid geldende recht zou hebben gegolden. Dan zou ook de bepaling van artikel 17 lid 3 van de CAO uitzendkrachten (ABU) van belang zijn geweest. Daarin is bepaald dat het bij de telling van het aantal arbeidsovereenkomsten in geval van opvolgend werkgeverschap aan een uitzendwerkgever is toegestaan om het arbeidsverleden bij de voorgaande werkgever mee te tellen door middel van inpassing in het fasensysteem van de CAO, startend met het begin van fase A. Volgens die CAO zou de handelwijze van het taxibedrijf en het payrollbedrijf in de onderhavige casus niet hebben geleid tot de conclusie dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou zijn ontstaan. Van die CAO-bepaling zou dan weliswaar ook kunnen worden gezegd dat deze in strijd is met de Europese Richtlijn, maar dan moet eerst nog geconcludeerd worden dat de Nederlandse wetgever met de Nederlandse wetgeving (waarmee de CAO-bepaling niet in strijd is) de werking van de Richtlijn te zeer heeft beperkt.

 

 

Ernstig verwijtbaar gedrag van werknemer (nevenwerkzaamheden tijdens ziekte) of van werkgever (schending van re-integratieverplichtingen)?

 

Uitgavejaar: 2018
Uitgavenummer: 311
Vindplaats:
 Gerechtshof Amsterdam 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3396

 

Uitspraak

Dat de arbeidsongeschikte werkneemster nevenwerkzaamheden tijdens ziekte heeft verricht komt niet vast te staan. Omdat de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan is het de werkgever die ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat de werkneemster recht heeft op een billijke vergoeding.

Bij een school werkt gedurende drie dagen per week een docente maatschappijleraar. Deze docente heeft daarnaast een eenmanszaak op het gebied van bedrijfsopleiding en training. In juni 2016 valt de docente ziek uit. In juli 2016 verhuist de docente met haar gezin naar een nieuwe woning, waar haar echtgenoot een bed & breakfast (B&B) gaat exploiteren. In het handelsregister wordt dan de activiteit “bed & breakfast” toegevoegd aan de activiteiten van de eenmanszaak. In september 2016 adviseert de bedrijfsarts om de docente te laten starten met re-integratie van huis uit, gedurende drie halve dagen per week. Dit advies wordt enkele malen herhaald, zonder dat de school daar echter gevolg aan geeft. De docente biedt een aantal malen aan bereid te zijn om het door de bedrijfsarts geadviseerde werk te verrichten. In mei 2017 stelt de school voor de arbeidsovereenkomst te beëindigen, maar de docente weigert dat onder verwijzing naar haar ziekte. In september 2017 schrijft de school dan een brief aan de docente waarin wordt gesteld dat uit recensies van de gasten van de B&B op internet is gebleken dat de docente tijdens ziekte werkt in de B&B en waarin wordt gesteld dat de docente een valse voorstelling geeft van haar arbeids(on)geschiktheid. Als de docente dit ontkent, dient de school bij de kantonrechter een verzoekschrift in tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (wegens verwijtbaar handelen en een verstoorde arbeidsverhouding) en wordt de loonbetaling stopgezet. Ondertussen wijst een ingezet expertiseonderzoek uit dat de docente arbeidsongeschikt is, maar dat er mogelijkheden zijn voor het verrichten van passende arbeid.
De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2018 omdat de arbeidsverhouding verstoord is. Daarin had de docente ook tijdens de zitting berust. De school had bepleit dat de docente zich ernstig verwijtbaar gedragen had en dus geen recht had op de transitievergoeding, maar daar gaat de kantonrechter niet in mee. De kantonrechter is met de docente van mening dat juist de school zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen door een valse grond voor ontslag aan te voeren met het doel een onwerkbare situatie te creëren. Daarom heeft de docente volgens de kantonrechter recht op de transitievergoeding én een billijke vergoeding, die bepaald wordt op € 30.000 bruto. 
In hoger beroep voert de school aan dat de re-integratie stil heeft gelegen als gevolg van het sterfbed en overlijden van de vader van de docente, gevolgd door een weigering van de docente (op dat moment) om mee te werken aan een expertise-onderzoek, het voorstel om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en de verhuizing van de docente, waardoor zij verder van de school ging wonen en niet in staat was op het werk te re-integreren. Uit de recensies van gasten op het internet blijkt volgens de school dat de docente zich wel degelijk tijdens haar arbeidsongeschiktheid actief heeft bezig gehouden met de renovatie en exploitatie van de B&B. Het gerechtshof ziet de zaak echter geheel anders. Het hof stelt vast dat de school van september 2016 tot mei 2017 nauwelijks iets aan de re-integratie van de docente heeft gedaan, ondanks de herhaalde adviezen van de bedrijfsarts en ondanks diverse e-mailbericht van de docente waarin zij zich beschikbaar heeft gehouden voor aangepast werk en om dat werk heeft gevraagd. Dat de docente medewerking aan het expertise-onderzoek heeft geweigerd, is volgens het hof niet komen vast te staan. Ook is door de school geen tweede spoortraject (gericht op passende arbeid bij een andere werkgever) opgestart. De school heeft daarmee zijn re-integratieverplichtingen ernstig veronachtzaamd. Dat de docente tijdens haar arbeidsongeschiktheid in de B&B zodanig actief was dat zij die in feite samen met haar echtgenoot runde, is volgens het hof niet komen vast te staan. Mede gelet op het feit dat de docente maar part-time werkte, had de school volgens het hof niet een ontbindingsverzoek moeten indienen en de loonbetaling moeten staken, maar de docente moeten uitnodigen voor een gesprek. De school had bovendien ook een deskundigenoordeel aan het UWV kunnen vragen. Omdat de docente de school beter had moeten informeren over de inschrijving in het handelsregister en over de advertenties van de B&B op het internet, wordt de billijke vergoeding door het hof teruggebracht tot € 20.000 bruto.

 

Commentaar

Re-integratie van arbeidsongeschikte werknemers is al lastig genoeg en het wordt allemaal nog veel moeilijker als tussen de werkgever en de arbeidsongeschikte werknemer een arbeidsconflict bestaat. De neiging is dan groot om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na te streven teneinde op die manier de re-integratieverplichting te laten eindigen. Dat heeft sowieso geen zin als de werkgever eigenrisicodrager is voor de Ziektewet vanwege de re-integratieverplichting van de eigenrisicodrager. Maar de werknemer mag tijdens ziekte niet meewerken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst op straffe van verlies van het recht op Ziektewetuitkering. En zo lang de arbeidsovereenkomst voortduurt moeten hoe dan ook re-integratie-inspanningen worden gedaan. Anders riskeert de werkgever niet alleen om langer het loon tijdens ziekte aan de werknemer te moeten doorbetalen (loonsanctie) maar ook om aan de werknemer een hogere ontslagvergoeding te moeten betalen.

 

 

Ook volledige transitievergoeding bij ontslag kort vóór de AOW-gerechtigde leeftijd

 

Uitgavejaar: 2018
Uitgavenummer: 310
Vindplaats:
 Hoge Raad 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845

 

Uitspraak

De transitievergoeding is een forfaitaire vergoeding die ook moet worden betaald als het bedrag van de transitievergoeding hoger is dan het loon dat de werknemer zou hebben ontvangen als hij tot de AOW-gerechtigde leeftijd in dienst zou zijn gebleven.

Bij een scholengemeenschap voor voortgezet onderwijs was sinds 1978 een leraar in dienst, die op 30 april 2018 de AOW-gerechtigde leeftijd zou bereiken. Op 14 november 2011 valt de leraar ziek uit en op 11 november 2013 wordt aan hem een WGA-uitkering toegekend wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. De werknemer gaat dan gedurende een deel van de werktijd werken, in zijn eigen functie als leraar. Op 10 november 2014 valt de leraar ook voor dat werk ziek uit. Per die datum wordt aan hem een IVA-uitkering toegekend, omdat hij niet alleen volledig maar ook duurzaam arbeidsongeschikt wordt geacht. In 2016 vraagt en krijgt de werkgever toestemming van het UWV om de arbeidsovereenkomst met de leraar op te zeggen. De arbeidsovereenkomst wordt uiteindelijk opgezegd per 23 augustus 2016. De leraar maakt vervolgens aanspraak op de transitievergoeding. Als de scholengemeenschap die niet betaalt, verzoekt de leraar de kantonrechter om de scholengemeenschap te veroordelen om de transitievergoeding te betalen.
De kantonrechter is van mening dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als de werknemer de volledige transitievergoeding zou krijgen, maar dat de werknemer wel recht heeft op een deel van de transitievergoeding omdat wel sprake is van enige inkomstenderving. Als de werknemer hoger beroep instelt, vernietigt het gerechtshof de beschikking van de kantonrechter en kent het aan de werknemer alsnog de volledige transitievergoeding toe. Als de scholengemeenschap cassatieberoep instelt, moet de Hoge Raad over de zaak oordelen. Die laat het arrest van het gerechtshof in stand. 
Volgens de Hoge Raad moet de rechter terughoudend zijn met het oordeel dat de toepassing van een wettelijke regel in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat geldt zeker als die regel dwingendrechtelijk van aard is (hetgeen betekent dat partijen bij een overeenkomst er niet van af kunnen wijken). Als in de wettelijke regel al een afweging van belangen door de wetgever besloten ligt, zal de rechter daarvan slechts in uitzonderlijke gevallen mogen afwijken. Voor wat betreft de transitievergoeding stelt de Hoge Raad vast dat deze dwingendrechtelijk van aard is en dat de wetgever gekozen heeft voor een abstracte en gestandaardiseerde berekening van de hoogte van de transitievergoeding, waarbij slechts rekening wordt gehouden met in de wet genoemde factoren (vooral: de hoogte van het loon en de duur van het dienstverband). Niet van belang is bijvoorbeeld of de werknemer ander werk heeft gevonden. Uit een tweetal grafieken die zijn opgenomen in een stuk dat door de regering is opgesteld bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer, leidt de Hoge Raad af dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat een werknemer die wordt ontslagen kort voor de AOW-gerechtigde leeftijd een transitievergoeding ontvangt die hoger is dan het loon dat hij zou hebben ontvangen als hij in dienst zou zijn gebleven. Het gerechtshof heeft daarom volgens de Hoge Raad terecht de volledige transitievergoeding toegekend.

 

Commentaar

De scholengemeenschap wordt niet al te zeer getroffen door de te betalen transitievergoeding, aangezien het UWV deze op een na 1 april 2020 in te dienen verzoek aan de scholengemeenschap zal vergoeden. De wet die dat regelt is door de Tweede en Eerste Kamer aangenomen en zal in 2020 in werking treden. 
Door het feit dat de transitievergoeding die bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met langdurig arbeidsongeschikte werknemers moet worden betaald, door het UWV wordt vergoed, wordt het nu voor een werknemer wel heel aantrekkelijk om in de laatste jaren voorafgaand aan de AOW-gerechtigde leeftijd een WIA-uitkering toegekend te krijgen. Niet alleen is de kans groot dat deze WIA-uitkering tot de AOW-gerechtigde leeftijd wordt betaald, maar als de werknemer zijn werk bij de eigen werkgever niet meer kan doen, kan de werknemer ook nog een transitievergoeding krijgen die tot gevolg kan hebben dat de werknemer aan uitkering en transitievergoeding meer krijgt dan het loon dat hij zou hebben genoten als hij niet ziek zou zijn. Daartoe moet de werkgever dan wel de arbeidsovereenkomst met de werknemer beëindigen, maar het feit dat het UWV de betaalde transitievergoeding achteraf aan de werkgever vergoedt, zou kunnen betekenen dat de werkgever daar geen overwegende bezwaren tegen heeft. Dat een werknemer een dergelijk belang krijgt bij zijn arbeidsongeschiktheid, lijkt ons uiterst ongewenst. Het zou goed zijn als de wetgever dit effect alsnog ongedaan maakt, bijvoorbeeld in het kader van het binnenkort bij de Tweede Kamer in te dienen wetsvoorstel voor de Wet arbeidsmarkt in balans.