Archief nieuwsbrieven arbeidsrecht

Verstoorde arbeidsverhouding met werkneemster die steeds maar discussie zoekt

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:364
Vindplaats: Kantonrechter Haarlem 29 oktober 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:8913

 

Uitspraak

De arbeidsverhouding met een werkneemster werd door de kantonrechter ontbonden, niet op grond van een aantal wel verwijtbaar geachte gedragingen, maar omdat de arbeidsverhouding tussen de werkneemster en haar leidinggevenden verstoord was geraakt, doordat de werkneemster geen kritiek op haar gedrag aanvaardde en steeds maar de discussie opzocht.

Een bedrijf op Schiphol houdt zich bezig met de catering van vliegtuigmaaltijden voor luchtvaartmaatschappijen. Bij het bedrijf werkt sinds 2015 een 42-jarige werkneemster in de functie van flight supervisor. In die functie is zij de schakel tussen de luchtvaartmaatschappijen en de medewerkers van het bedrijf. Zij moet er voor zorgen dat de juiste aantallen maaltijden voor de vluchten worden aangevoerd. De werkzaamheden van de werkneemster zijn streng gereguleerd. Om op Schiphol te mogen werken moeten alle werknemers beschikken over een Schipholpas. Om die te verkrijgen is kennis vereist van de regels van Schiphol, die zijn vastgelegd in de Schipholregels en in het Safety & Security Zakboek. De voorschriften over voertuigen op vliegtuigopstelplaatsen zijn nader uitgewerkt in Departure Procedures, die tijdens een verplichte Transportation Training worden besproken en getoetst. Het opstellen en gebruiken van voertuigen op Schiphol wordt bovendien door de werkgever met de medewerkers besproken in een Ramp Safety Briefing. Verder geldt bij de werkgever een personeelshandboek en is er een Procedure for Control of Personal Hygiene and Health, waarvan de kennis op verschillende momenten wordt getoetst en waarop herhaaldelijk in memo’s en shift briefings wordt gewezen.
Vanaf juni 2018 uiten de leidinggevenden van de werkneemster regelmatig kritiek op de houding van de werkneemster en haar manier van samenwerken en op het feit dat zij zich niet houdt aan procedures en voorschriften. De werkneemster wordt twee maal schriftelijk gewaarschuwd, twee maal geschorst (met behoud van salaris) en er vinden in totaal vijf gesprekken met haar plaats. De werkneemster geeft steeds aan dat zij zich niet herkent in de kritiek op haar functioneren en dat zij vooral “haar eigen ding wil doen”. Als de werkneemster op 1 juli 2019 een opdracht van haar teamleider niet uitvoert en op 2 juli 2019 in strijd met de bedrijfsvoorschriften geen stropdas draagt en ook nog haar voertuig parkeert in strijd met de richtlijnen van Schiphol, is de maat voor de werkgever vol. De werkneemster wordt geschorst. Als zij niet mee wil werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dient de werkgever bij de kantonrechter een verzoekschrift in tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat verzoekschrift wordt primair gebaseerd op verwijtbaar gedrag van de werkneemster en subsidiair op een verstoorde arbeidsverhouding.
Aan de eerste ontslaggrond (het verwijtbare gedrag) legt de werkgever ten grondslag dat de werkneemster meerdere malen regels aan haar laars heeft gelapt. De werkgever noemt daarvan zeven verschillende voorbeelden en verwijt de werkneemster in het algemeen dat zij onduidelijk is in haar communicatie, met iedereen in discussie gaat, vooral haar eigen lijn trekt, een ongeïnteresseerde houding heeft, gebrek aan initiatief vertoont, overal lak aan heeft en gebrek aan zelfreflectie heeft. De werkneemster verweert zich door te stellen dat de beweerde overtredingen van de regels niet onderbouwd zijn, onwaar zijn of logisch verklaard kunnen worden. Volgens de werkneemster is de werkgever in werkelijkheid niet tevreden over het functioneren van de werkneemster, maar ontbreekt een verbeterplan dat nodig is om de werkneemster op die grond te ontslaan. De kantonrechter stelt vast dat niet alle verwijten van de werkgever voldoende vaststaan, maar dat de werkneemster wel degelijk verwijtbaar gedrag kan worden verweten. Dat verwijtbare gedrag is volgens de kantonrechter echter dan weer niet zodanig dat het ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.
De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst echter toch wegens de verstoring van de arbeidsverhouding. De kantonrechter acht daarbij van belang dat op Schiphol hiërarchie, instructies en procedures erg belangrijk zijn, terwijl de werkneemster steeds als zij wordt aangesproken op haar gedrag of op overtreding van de procedures, de discussie opzoekt, kritiek niet aanvaardt of verklaringen geeft voor haar gedrag. In een omgeving waar onder grote tijdsdruk moet worden gepresteerd en waar strikte veiligheidsvoorschriften gelden is dat niet werkbaar. Omdat de werkneemster niet de inspanning wil leveren die noodzakelijk is om haar gedrag en prestaties te verbeteren, is het vertrouwen in de werkneemster zo ver afgenomen dat er geen draagvlak meer is voor verdere samenwerking. Dat geen verbeterplan is opgesteld, is volgens de kantonrechter niet relevant, omdat geen sprake is van een ontslag wegens disfunctioneren.

 

Commentaar

Als een werkgever bij de kantonrechter een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indient, gaat het in de praktijk vrijwel steeds over ofwel disfunctioneren, ofwel verwijtbaar gedrag ofwel een verstoorde arbeidsverhouding als ontslaggrond. Voor elke grond gelden andere voorwaarden. In geval van disfunctioneren moet een verbetertraject hebben plaatsgevonden. Omdat dit in de praktijk vaak moeilijk te realiseren is zonder de verhoudingen meteen op scherp te zetten, is dat verbetertraject er meestal niet. In geval van verwijtbaar gedrag moeten de geschonden normen redelijk en kenbaar zijn. De overtreding van die normen dient de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen rechtvaardigen. Van alle ontslaggronden is de verstoorde arbeidsverhouding voor de werkgever de meest kansrijke. Voldoende is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk is. Of dat aan de werkgever dan wel aan de werknemer ligt is in eerste instantie niet eens zo belangrijk, zo lang de werkgever maar niet bewust op de verstoring van de arbeidsverhouding heeft aangestuurd om op die manier de arbeidsovereenkomst te kunnen beëindigen. Verwijten aan het adres van de werkgever kunnen wel leiden tot de toekenning van een billijke vergoeding bovenop de transitievergoeding.

 

De beschikking van de kantonrechter toont aan hoe dicht de drie ontslaggronden in de praktijk bij elkaar liggen. De verwijten aan het adres van de werkneemster die de kantonrechter gebruikt om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding te rechtvaardigen, lijken veel eerder te wijzen op een ontbinding wegens verwijtbaar gedrag of zelfs wegens disfunctioneren. De verstoorde arbeidsverhouding als ontslaggrond was voor de kantonrechter echter een veel gemakkelijker te bewandelen weg.
Vanaf 1 januari 2020 wordt het ook mogelijk om arbeidsovereenkomsten te ontbinden wegens een samenloop van de twee of drie bovengenoemde gronden. Ook als daarbij dan niet zou zijn voldaan aan alle voorwaarden van één ontslaggrond, kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst dan ontbinden, zij het dat daarbij dan een extra ontslagvergoeding aan de werknemer kan worden toegekend tot maximaal 50% van de transitievergoeding. Wij verwachten dat kantonrechters dan uiteindelijk in maar weinig gevallen de arbeidsovereenkomst niet zullen ontbinden. Dat zou betekenen dat onderhandelen over de voorwaarden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de praktijk veel eenvoudiger wordt. Het zou dan immers vooral gaan over de vraag of meer dan de transitievergoeding betaald moet worden, met bovendien een maximum van 150% van de transitievergoeding.

 

 

Werknemer moet werkgever schadevergoeding betalen wegens niet in acht nemen van opzegtermijn

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:363
Vindplaats: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10391

 

Uitspraak

Een werknemer die de arbeidsovereenkomst zonder opzegtermijn beëindigde moest aan de werkgever een schadevergoeding betalen, omdat er geen dringende reden was voor ontslagname op staande voet.

Bij een schoonmaak- en glazenwassersbedrijf is in augustus 2018 een glazenwasser in dienst getreden voor de duur van zeven maanden. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat voor de werknemer een opzegtermijn geldt van twee maanden.
Eind oktober 2018 neemt de werknemer ontslag omdat hij stelt dat door hem gemaakte onkosten door de werkgever niet worden vergoed. Daarna wordt afgesproken dat de werknemer een onderbouwing zal geven van de onkosten en dat de arbeidsovereenkomst wordt voorgezet. Op 2 november 2018 neemt de werknemer alsnog met onmiddellijke ingang ontslag waarbij hij als reden opgeeft dat de onkosten nog steeds niet zijn vergoed. De werkgever sommeert de werknemer daarop om een aantal bedrijfsmiddelen in te leveren. De werknemer stelt echter dat eerst zijn salaris betaald moet worden en verwijt de werkgever dat deze zijn cliënten oplicht. Nadat het salaris betaald is, schrijft de werknemer zich in het handelsregister in met een eigen schoonmaakbedrijf. Op vordering van de werkgever wordt de werknemer vervolgens veroordeeld om een aantal bedrijfsmiddelen in te leveren. De eveneens ingestelde vordering van de werkgever tot betaling van een vergoeding wegens de voortijdige (“onregelmatige”) opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt door de kantonrechter echter afgewezen.
De werkgever stelt daarop hoger beroep in bij het gerechtshof. Hij vordert daar alsnog betaling van een vergoeding wegens de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Die vordering beloopt een bedrag gelijk aan het loon van 2 november 2019 tot en met 31 december 2019, omdat de werknemer bij opzegging op 2 november 2019 de arbeidsovereenkomst niet eerder dan per 31 december 2019 had kunnen beëindigen, vanwege de wettelijke opzegtermijn van een maand. De in de arbeidsovereenkomst geregelde opzegtermijn van twee maanden was namelijk niet rechtsgeldig, omdat niet is voldaan aan het wettelijke vereiste dat voor de werkgever dan een opzegtermijn van vier maanden overeengekomen zou moeten zijn. Het gerechtshof constateert dat de werknemer geen bonnen of facturen van de gemaakte onkosten had overgelegd en dat daarom het niet vergoeden van de onkosten geen dringende reden kon vormen om ontslag op staande voet te nemen. Daarmee is de arbeidsovereenkomst onregelmatig opgezegd en is de werknemer de door de werkgever gevorderde schadevergoeding verschuldigd.

 

Commentaar

Als een werknemer ontslag neemt zonder de wettelijke opzegtermijn in acht te nemen, wordt hij daardoor schadeplichtig ten opzichte van de werkgever. De omvang van de schade wordt gefixeerd op het bedrag van het (bruto) loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst had moeten voortduren vanaf het moment van opzegging tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst bij een regelmatige opzegging had moeten voortduren, in dit geval net iets minder dan twee maanden. Dat bedrag was de werknemer dus aan de werkgever verschuldigd.

 

De werknemer had nog geluk dat in de arbeidsovereenkomst een mogelijkheid van tussentijdse opzegging geregeld was. Zonder dat had de werknemer de arbeidsovereenkomst helemaal niet kunnen opzeggen en had de schadevergoeding berekend moeten worden tot aan de einddatum van de arbeidsovereenkomst, zij het dat de kantonrechter de schadevergoeding dan had kunnen matigen, maar niet verder dan tot drie maandsalarissen.

 

 

Ketenregeling is niet van toepassing op tijdelijke uitbreidingen van urenomvang

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:362
Vindplaats: Kantonrechter Maastricht 11 december 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:11145

 

Uitspraak

Vier opeenvolgende tijdelijke uitbreidingen van de urenomvang van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd leverden volgens de kantonrechter geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op.

Bij een instelling voor voortgezet onderwijs werkt sinds 2 november 2010 een werkneemster als docente op part-time basis. De instelling komt met de werkneemster in de loop van de tijd een aantal uitbreidingen van de arbeidsovereenkomst overeen. De uitbreidingen zijn steeds tijdelijk en zij worden aangegaan om uiteenlopende redenen (vervanging van verschillende tijdelijk afwezige werknemers en een project). Soms wordt de arbeidstijd uitgebreid tot full-time, maar soms ook wat minder ver.
Uitbreidingen van de arbeidsomvang worden overeengekomen:
• van 1 augustus 2015 tot uiterlijk 1 augustus 2016;
• van 1 augustus 2016 tot uiterlijk 1 augustus 2017;
• van 1 augustus 2017 tot uiterlijk 1 augustus 2018;
• van 11 september 2017 tot uiterlijk 1 augustus 2018;
• van 1 augustus 2018 tot uiterlijk 1 augustus 2019.
Vanaf 22 november 2018 is de werkneemster arbeidsongeschikt. Zij werkte ten tijde van haar ziekmelding full-time. Vanaf 1 augustus 2019 betaalt de onderwijsinstelling het loon nog maar door op basis van het part-time dienstverband, derhalve zonder de uitbreiding van de uren tot full-time. De werkneemster vordert bij de kantonrechter loondoorbetaling op full-time basis, stellend dat de werkgever de ketenregeling ontduikt door in plaats van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd steeds tijdelijke uitbreidingen van de arbeidsomvang aan te bieden.
De kantonrechter beoordeelt of de laatste urenuitbreiding dient te worden beschouwd als een nieuwe opvolgende arbeidsovereenkomst. Is dat het geval, dan zou het de vierde arbeidsovereenkomst in de keten zijn. Er zou dan een full-time arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn ontstaan.
De kantonrechter wijst op de voor de rechter geldende verplichting om de Nederlandse wet zo veel mogelijk uit te leggen dat wordt voldaan aan de bepalingen van een Europese Richtlijn, volgens welke misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moet worden voorkomen. Maar de kantonrechter oordeelt toch dat het partijen vrij staat om zowel bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd wijzigingen aan te brengen in de overeenkomst, waaronder een uitbreiding van het aantal uren. Zo lang de duur van de arbeidsovereenkomst daarbij niet gewijzigd wordt, beïnvloedt dat de werking van de ketenregeling niet. De vordering van de werkneemster wordt afgewezen.

 

Commentaar

De afwijzing van de vordering van de werkneemster lijkt niet erg rechtvaardig. De vraag is of de zaak voor de werkneemster beter zou zijn afgelopen als zij zich had beroepen op het rechtsvermoeden betreffende de omvang van de arbeidsduur. Zij zou haar loonvordering dan immers kunnen baseren op de gemiddelde arbeidsduur van enige periode van drie maanden waarin zij full-time werkte. Zou het feit dat sprake was van vervanging van tijdelijk afwezige collega’s c.q. van een project dan voor de werkgever voldoende zijn geweest om tegenbewijs te leveren?

Het standpunt van de kantonrechter zet voor werkgevers de weg open naar het omzeilen van de ketenregeling door niet steeds arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te bieden, maar door in plaats daarvan vanuit een arbeidsovereenkomst met een geringe arbeidsomvang steeds voor bepaalde tijd urenuitbreidingen aan te bieden. Voor de kantonrechter in Zwolle was dat in 2009 aanleiding om anders te beslissen dan de kantonrechter in deze zaak doet. Daar staan echter uitspraken tegenover van kantonrechters in Zutphen (2003), Apeldoorn (2003), Heerlen (2008), Utrecht (2010) en Maastricht (2016) waarin wordt besloten zoals de kantonrechter in deze zaak doet. Een mogelijke reden daarvoor is dat de ketenregeling in meer complexe gevallen onuitvoerbaar dreigt te worden als uitbreidingen van bestaande arbeidsovereenkomsten als een afzonderlijke arbeidsovereenkomst worden gezien. Als uitgegaan wordt van een systeem waarbij verschillende arbeidsovereenkomst op elkaar gestapeld worden kunnen namelijk situaties ontstaan waarbij niet meer duidelijk is welke arbeidsovereenkomst door welke andere wordt opgevolgd.
De beslissing die de kantonrechter in deze zaak moest nemen is dus niet nieuw, maar de kwestie is toch actueel omdat de vraag is of na 1 januari 2020 de hoge of lage premie voor het Algemeen werkloosheidsfonds verschuldigd is, als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met vaste uren tijdelijk wordt uitgebreid met een aantal uren.

 

 

Geen ontslag op staande voet voor zieke werknemer die liegt over zijn arbeidsmogelijkheden

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:361
Vindplaats: Kantonrechter Rotterdam 28 mei 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:5172

 

Uitspraak

Omdat de werkgever verzuimd had om eerst minder vergaande maatregelen te nemen, mocht een werknemer die tegen de bedrijfsarts had gelogen over zijn arbeidsmogelijkheden en die onder meer in staat bleek om intensief te sporten, niet op staande voet worden ontslagen.

Bij een sjorbedrijf dat in de Rotterdamse haven werkzaamheden verricht betreffende het laden, lossen en overslaan van lading, werkt sinds 15 april 2017 een leerling/werknemer op basis van een gecombineerde leer- en arbeidsovereenkomst. Op 10 december 2018 overkomt de werknemer een arbeidsongeval. Hij wordt in zijn nek geraakt door een container die in een kraan hangt en komt daardoor ten val. In januari en februari bezoekt de werknemer vier keer de bedrijfsarts die steeds verklaart dat de werknemer niet inzetbaar is voor werk als gevolg van forse beperkingen die de werknemer ervaart bij het gebruik van de linkerarm. De werknemer geeft daarbij aan dat hij als gevolg daarvan ook geen auto kan rijden.
In februari en maart 2019 laat de werkgever de werknemer ongeveer een maand lang volgen door een bedrijfsrecherchebureau. Daarbij wordt vastgesteld dat de werknemer auto rijdt en in de sportschool intensief sport, waarbij hij onder meer met zware gewichten traint, hard loopt, fietst, roeit en allerlei oefeningen doet waarbij hij zijn rug, schouders en armen traint.
Op 14 maart 2019 hebben medewerkers van het bedrijfsrecherchebureau een gesprek met de werknemer. De werknemer verklaart daarbij dat hij niet kan autorijden, dat hij zijn nek niet kan bewegen, dat hij de hele dag thuis zit en dat hij “niets kan”. Geconfronteerd met de waarnemingen van het bedrijfsrecherchebureau stelt de werknemer dat hij alleen getraind heeft om te proberen hoe dat zou gaan. Ook zou hij als gevolg van medicijngebruik eerder misschien verklaringen hebben gedaan die niet helemaal overeen stemmen met de werkelijkheid. Uiteindelijk stelt hij dat hij wel ontslag wil nemen als hij zijn opleiding kan afmaken. De werknemer wordt daarop geschorst. De volgende dag trekt hij zijn verklaring echter in en stelt hij dat hij wil blijven re-integreren. Dan ontslaat de werkgever de werknemer op staande voet, wegens het liegen ten opzichte van de bedrijfsarts over zijn werkelijke lichamelijke beperkingen.
De werknemer stelt daarna bij de kantonrechter een aantal verzoeken in, waaronder met name het verzoek om het ontslag op staande voet te vernietigen. De werkgever verzoekt op zijn beurt om de arbeidsovereenkomst alsnog te ontbinden, voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd. De kantonrechter is van mening dat op grond van de bevindingen van het bedrijfsrecherchebureau voldoende vast staat dat de werknemer tegenover de werkgever en de bedrijfsarts niet de waarheid heeft gesproken over de ernst en omvang van zijn medische beperkingen. De kantonrechter plaatst wel vraagtekens bij het moment waarop dat bureau is ingeschakeld en bij de duur en intensiteit van het onderzoek, maar stelt ook vast dat de werknemer de juistheid van de bevindingen van het bureau niet heeft betwist.
Hoewel de werknemer de werkgever dus onvoldoende op de hoogte heeft gehouden van zijn medische toestand, staat daar volgens de kantonrechter tegenover dat de werkgever niet meteen een bedrijfsrecherchebureau had moeten inschakelen, maar eerst de werknemer had moeten waarschuwen en/of een deskundigenoordeel bij het UWV had moeten aanvragen. Daarna had de werkgever de loondoorbetaling tijdens ziekte stop moeten zetten en daarna een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter moeten indienen. Dat het gaat om het verstrekken van onjuiste informatie doet daaraan voor de kantonrechter niet af, omdat het gaat om informatie over zijn medische toestand en de mogelijkheid om arbeid te verrichten, die niet los kunnen worden gezien van de re-integratieverplichtingen van de werknemer.
De kantonrechter vernietigt daarom het ontslag op staande voet. Op het voorwaardelijke verzoek van de werkgever wordt de arbeidsovereenkomst alsnog ontbonden, echter niet op de grond dat de werknemer zich verwijtbaar heeft gedragen (omdat ook daarvoor geldt dat de werkgever eerst minder vergaande maatregelen had moeten treffen) maar vanwege de duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. De werknemer heeft daarbij recht op de transitievergoeding.

 

Commentaar

Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad moet het niet naleven van controlevoorschriften in beginsel worden bestraft met opschorting van de loondoorbetaling tijdens ziekte en is een ontslag op staande voet alleen aan de orde als het niet naleven van de controlevoorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die samen een dringende reden vormen. Waarschijnlijk heeft de kantonrechter daarop zijn oordeel gebaseerd dat de werkgever te snel naar het middel van ontslag op staande voet heeft gegrepen.

Naar onze mening stelt de kantonrechter echter ten onrechte dat de werkgever eerst andere maatregelen had moeten treffen. Het lijkt ons niet verdedigbaar dat de werkgever de werknemer eerst schriftelijk zou moeten waarschuwen dat hij niet mag liegen ten opzichte van de bedrijfsarts, dan doorbetaling van loon tijdens ziekte had moeten weigeren en dan een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter had moeten indienen. Een dergelijke opbouw van maatregelen is aan de orde als de werknemer weigert mee te werken aan de re-integratie en moet worden gedwongen om alsnog mee te werken, niet om een werknemer tot het besef te brengen dat hij niet mag liegen. Ook is niet duidelijk wat een deskundigenoordeel van het UWV zou toevoegen, aangezien het niet gaat om de vraag of de werknemer arbeidsongeschikt is of niet en ook niet over de vraag of de werknemer zijn re-integratieverplichtingen nakomt.
De werkgever heeft naar onze mening terecht aangevoerd dat het niet aangaat dat de werknemer de werkgever en de bedrijfsarts zo ernstig voorliegt over zijn arbeidsmogelijkheden. Waarom dat niet zou kunnen kwalificeren als een dringende reden voor ontslag op staande voet is niet duidelijk. Het instellen van hoger beroep lijkt voor de werkgever zinvol.

 

 

Hogere ontslagvergoeding voor werkgever wegens ernstige schending van privacy van werknemer

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:360
Vindplaats: Kantonrechter Tilburg 11 oktober 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:7347

 

Uitspraak

Onder meer omdat de werkgever bij de motivering van de redenen voor het ontslag op staande voet gebruik heeft gemaakt van privé-informatie op een gevonden USB-stick die eigendom is van de werkneemster, moest een werkgever aan de werkneemster naast de transitievergoeding een billijke vergoeding betalen. Bovendien werd mede om die reden de arbeidsovereenkomst per een latere datum ontbonden.

Bij een taxatiebureau dat gespecialiseerd was in expertises op het gebied van asbest in de agrarische sector, werken, naast de directeur en eigenaar, twee personen. Eén daarvan is een administratief medewerkster die al sinds 1 januari 1998 in dienst is. De arbeidsomvang met haar was flexibel afgesproken en de werkneemster werd per uur betaald. Op 7 juni 2018 is zij op staande voet ontslagen, om diverse redenen. Zij zou onder werktijd werkzaamheden hebben uitgevoerd voor verenigingen, waarvoor zij nevenactiviteiten verricht. Zij zou in strijd met de arbeidsovereenkomst sollicitatiebrieven hebben geschreven tijdens werktijd. Zij zou de handtekening van de directeur hebben vervalst. Haar taalgebruik over de uit te voeren werkzaamheden zou te wensen hebben overgelaten. En zij zou zonder overleg vrije dagen en vakantiedagen hebben opgenomen.
Als de werkneemster de kantonrechter verzoekt om het ontslag op staande voet te vernietigen, dient de werkgever bij de kantonrechter een voorwaardelijk verzoek in tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
De kantonrechter is van mening dat het ontslag niet rechtsgeldig is en vernietigt het ontslag op staande voet. De werkgever kan zijn stellingen volgens de kantonrechter onvoldoende onderbouwen in het licht van de gemotiveerde betwisting van de werkneemster, die stelt dat zij de tijd die zij heeft besteed aan maatschappelijke activiteiten en sollicitaties niet als werktijd heeft genoteerd, dat het een vaste werkwijze was dat de digitale handtekening van de directeur voor bepaalde stukken werd gebruikt, dat over haar taalgebruik nooit eerder klachten zijn besproken en dat zij haar laatste vakantie ruim van tevoren heeft aangekondigd. Bovendien is de kantonrechter van mening dat de werkgever de werkneemster had moeten waarschuwen.
Omdat het ontslag op staande voet wordt vernietigd, moet de kantonrechter ook beslissen op het voorwaardelijke verzoek van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De werkgever had daarvoor als grond aangevoerd dat de werkneemster zich verwijtbaar had gedragen, maar de kantonrechter is van mening dat de werkgever ook dat onvoldoende onderbouwd heeft. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst echter toch, omdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is verstoord. Die verstoring is echter het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever die de werkneemster ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. De kantonrechter is namelijk van mening dat de werkgever de arbeidsovereenkomst bewust heeft verstoord. Bovendien verwijt de kantonrechter de werkgever dat bij de motivering van het ontslag op staande voet gebruik is gemaakt van een gevonden USB-stick met allerlei privé gegevens van de werkneemster, zoals informatie over haar maatschappelijke activiteiten, sollicitatiebrieven, een echtscheidingsconvenant en informatie over haar bezoek aan een psycholoog. De privacy van de werkneemster is daarmee ernstig geschonden. De werkgever heeft de USB-stick ook niet aan de werkneemster terug gegeven. Daarom kent de kantonrechter aan de werkneemster een billijke vergoeding toe van € 25.000, naast de transitievergoeding van bijna € 20.000 bruto. Het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever is voor de kantonrechter ook reden om bij het vaststellen van de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de opzegtermijn van vier maanden, zonder daarop (zoals wel gebruikelijk is) de duur van de procedure bij de kantonrechter in mindering te brengen.

 

Commentaar

De beschikking van de kantonrechter is al meer dan een jaar oud, maar is pas recent gepubliceerd.

 

In deze zaak had de kantonrechter twee redenen om een extra ontslagvergoeding toe te kennen. De Hoge Raad heeft in 2014 bepaald dat ook bewijs dat is verkregen door schending van de privacyregels toelaatbaar is, vanwege het belang van de waarheidsvinding in een juridische procedure. Daartegenover kan wel een schadevergoeding worden toegekend wegens schending van de privacy. Verder kan de rechter aan de werknemer een extra ontslagvergoeding toekennen, boven op de transitievergoeding, als een arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden omdat de arbeidsverhouding is verstoord en de werkgever bewust heeft aangestuurd op de verstoring van de arbeidsverhouding.

 

 

Wel grensoverschrijdend seksueel gedrag van werknemer maar geen ontslag op staande voet

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:359
Vindplaats: Kantonrechter Amsterdam 12 juni 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:4163

 

Uitspraak

Omdat de werkgever had toegelaten dat binnen haar bedrijf te losse omgangsvormen golden, mocht een werknemer die zich schuldig had gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag niet op staande voet worden ontslagen.

Bij een jong, creatief bedrijf dat zich bezig hield met e-commerce, werkte sinds april 2017 een 39-jarige werknemer in de functie van online designer. Naar aanleiding van een gesprek tijdens een nieuwjaarsborrel dient een 22 jaar oude werkneemster in januari 2019 bij de werkgever een klacht in over seksueel getinte opmerkingen en ongewenste fysieke aanrakingen door de werknemer. Het bedrijf beschikt over een klachtenregeling waarin is voorgeschreven dat in dat geval een klachtencommissie moet worden ingesteld, die de klacht moet onderzoeken. De werkgever deelt dat aan de werknemer mede en stelt de werknemer vrij van werkzaamheden voor de duur van dat onderzoek. De salarisbetaling wordt daarbij stopgezet. Tevens wordt voorgesteld om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Na onder meer met de beklaagde werknemer en met de klagende werkneemster te hebben gesproken, oordeelt de klachtencommissie dat aannemelijk is dat de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie in de zin van de klachtenregeling. De klacht van de werkneemster wordt gegrond verklaard. De werkgever biedt de werknemer daarop nogmaals aan om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Als de werknemer dat afwijst, wordt hij op staande voet ontslagen.
De werknemer dient daarop bij de kantonrechter een verzoekschrift in, waarbij hij de kantonrechter verzoekt om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen. Nadat de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, wijzigt hij zijn verzoek en vraagt hij met name om de toekenning van een billijke vergoeding van € 23.505,72 bruto. De werknemer betwist dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan (seksueel) grensoverschrijdend gedrag en stelt niet te begrijpen waarom de werkneemster op haar woord wordt geloofd en hij niet.
De kritiek die de werknemer daarbij heeft op de klachtencommissie, deelt de kantonrechter niet. De kantonrechter is van mening dat de werkgever moet worden geprezen voor het beschikbaar hebben van een procedure waarbij een klachtencommissie een klacht onderzoekt. Verder wijst de kantonrechter op de “#metoo” beweging en de kritiek daarop dat beschuldigden niet konden weten dat een bepaalde vorm van gedrag later als niet acceptabel zou worden ervaren. De kantonrechter is echter van mening dat bepaalde vormen van gedrag, zoals een ongevraagde “hand op de bil”, in geen geval acceptabel zijn. De werknemer is volgens de kantonrechter onduidelijk in zijn stellingen, als het er om gaat of hij de werkneemster nu wel of niet geregeld op deze wijze aanraakte. Maar de kantonrechter is van mening dat voldoende aannemelijk is dat het gedrag van de werknemer aanzienlijk verder ging dan “onschuldig flirtgedrag”, zoals de werknemer zijn gedrag betitelde. Terecht heeft de klachtencommissie volgens de kantonrechter meegewogen dat tussen de werknemer en de werkneemster sprake was van een aanzienlijk verschil in leeftijd en ervaring. De klacht van de werknemer dat hij niet gewaarschuwd was, verwerpt de kantonrechter met de stelling dat je voor sommige dingen niet gewaarschuwd hoeft te worden, maar dat je die gewoon niet moet doen.
Hoewel de werknemer dus terecht schuldig is bevonden aan grensoverschrijdend (seksueel) gedrag, was dat volgens de kantonrechter onvoldoende om het ontslag op staande voet te rechtvaardigen. De werknemer heeft er volgens de kantonrechter terecht op gewezen dat de werkgever losse omgangsvormen tolereerde, waarbij WhatsApp-berichten circuleerden die als grappig bedoeld waren, maar die foto’s en filmpjes van seksuele aard bevatten. Eén daarvan was volgens de kantonrechter zelfs zonder meer racistisch. De werknemer die door de werkgever als vertrouwenspersoon was aangewezen en die geholpen had bij het aanbrengen van de klacht bij de klachtencommissie, had daaraan zelfs meegedaan. Een werkgever die zulke uitingen toestaat, mag niet te hoog van de toren blazen als het vervolgens mis gaat, aldus de kantonrechter. De kantonrechter kent een billijke vergoeding toe van € 1.000 en brengt daarmee tot uitdrukking dat beide partijen steken hebben laten vallen. Omdat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was, moet de werkgever ook een gefixeerde schadevergoeding betalen wegens het loon over de niet in acht genomen opzegtermijn. Ook moet de werkgever het niet uitbetaalde loon alsnog voldoen.

 

Commentaar

Om het hoofd te kunnen bieden aan situaties waarin een werknemer de werkgever of een andere werknemer beschuldigt van ongewenste omgangsvormen, dient de werkgever te voldoen aan de verplichtingen die op grond van de Arbeidsomstandighedenwet gelden als het gaat om het tegengaan van “psychosociale werkbelasting”. Dat betekent dat er beleid moet zijn dat gericht is op het tegengaan van ongewenste omgangsvormen, dat er een vertrouwenspersoon beschikbaar moet zijn en dat er een klachtenprocedure is waarbij een onafhankelijke klachtencommissie een klacht over ongewenste omgangsvormen kan onderzoeken. De werkgever had daar op zichzelf in voorzien en wordt daarvoor zelfs door de kantonrechter geprezen. Maar het ging toch nog mis omdat het beleid over het tegengaan van ongewenste omgangsvormen in de praktijk niet door de werkgever werd gehandhaafd. Wie als werkgever dergelijk beleid instelt, moet dat beleid natuurlijk ook wel handhaven en natuurlijk zelf het goede voorbeeld geven.

Werkgevers die willen voldoen aan de op hen rustende wettelijke verplichtingen tot het tegengaan van psychosociale arbeidsbelasting kunnen zich aansluiten bij de door ons kantoor opgerichte Stichting Klachtenregeling Ongewenste Omgangsvormen.

 

 

Werknemer mag worden overgeplaatst om werksfeer te verbeteren

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:358
Vindplaats: Kantonrechter Amsterdam 29 oktober 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8207

 

Uitspraak

De werkgever mocht een werkneemster tegen haar zin overplaatsen omdat de werkgever zich in de arbeidsovereenkomst het recht had voorbehouden om dat te doen en omdat de werkgever in redelijkheid kon besluiten dat die overplaatsing noodzakelijk was om de sfeer op de vestiging waar de werkneemster werkte te verbeteren.

Bij de vestiging te Amsterdam van een particuliere instelling op het gebied van de geestelijke gezondheidszorg werkt sinds 1 oktober 2008 een werkneemster in de functie van GZ-psycholoog. Het team dat op deze vestiging werkt bestaat uit elf personen en is tot stand gekomen door de samenvoeging van twee vestigingen op een nieuwe locatie. De samenwerking tussen de teamleden verloopt sindsdien stroef, met name tussen vier oudere teamleden en de andere teamleden, die jonger zijn. De psychiater die leiding aan het team gaf, heeft om die reden in juni 2019 haar leidinggevende functie neergelegd en is vertrokken naar een andere vestiging. Om de onderlinge samenwerking te verbeteren is een teamcoach ingeschakeld, die twee groepssessies met het hele team heeft gehouden. Van een geplande derde sessie heeft het team afgezien. Vervolgens hebben de directeur en een HR-medewerker een teamvergadering bijgewoond om te vernemen welke verwachtingen de teamleden hadden van de nieuwe leidinggevende. Daarna heeft de directie gesprekken gevoerd met de individuele teamleden.
Vervolgens stelt de directie voor dat de werkneemster, als één van de “oudgedienden” met wie de tweespalt is ontstaan, overgeplaatst dient te worden maar een andere vestiging. Zij kan er ook voor kiezen om in plaats daarvan gedetacheerd te worden. De directie verantwoordt deze beslissing door er op te wijzen dat de werkneemster een centrale figuur is binnen het team en een belangrijke cultuurdrager. Tot de overplaatsing is besloten om de impasse te doorbreken. Voor overplaatsing van juist de werkneemster is gekozen omdat zij van de “oudgedienden” het best herplaatsbaar is en omdat zij vanwege haar kwaliteiten, die niet ter discussie staan, een welkome aanvulling zal zijn voor een andere vestiging.
De werkneemster verzet zich tegen deze overplaatsing. De werkgever en de werkneemster komen vervolgens niet tot elkaar, ook niet nadat een gesprek heeft plaatsgevonden in aanwezigheid van hun wederzijdse gemachtigden. Uiteindelijk besluit de werkgever eenzijdig om de werkneemster over te plaatsen, waarbij zij kan kiezen uit de vestiging te Almere of de vestiging te Hilversum. Zij kan ook nog kiezen om eerst gedurende acht maanden een collega bij een andere vestiging in Amsterdam te gaan vervangen. De werkneemster mag haar eigen patiënten blijven behandelen en haar extra reistijd en reiskosten zullen gedurende zes maanden worden vergoed. De werkneemster blijft zich ook dan echter tegen de overplaatsing verzetten. Op de dag waarop de overplaatsing zou moeten ingaan, meldt zij zich ziek. Bij de kantonrechter vordert zij in kort geding dat zij in de gelegenheid wordt gesteld om haar werk op de oorspronkelijke locatie te hervatten.
De kantonrechter wijst er op dat de werkgever zich in de arbeidsovereenkomst het recht heeft voorbehouden om de werkneemster over te plaatsen als de omstandigheden daartoe aanleiding zouden geven. Het verbeteren van de werksfeer in het team van de vestiging te Amsterdam vormt volgens de kantonrechter voor de werkgever een voldoende zwaarwegend belang om van de bepaling gebruik te maken. Ook de toepasselijke CAO biedt volgens de kantonrechter ruimte voor de overplaatsing. Aan de werkgever komt een bepaalde vrijheid toe om keuzes te maken die hij in het belang van de vestiging te Amsterdam noodzakelijk acht, ook als de persoonlijke belangen van een werknemer daardoor worden getroffen. De gemaakte keuze is volgens de kantonrechter weloverwogen en verdedigbaar en gaat de ruimte die de werkgever heeft voor beleidsvrijheid niet te buiten. De kantonrechter acht verder van belang dat de werkneemster zich niet bereid heeft getoond om haar aandeel in de ontstane situatie ter discussie te stellen. De vordering van de werkneemster wordt daarom afgewezen.

 

Commentaar

Werkgevers doen er goed aan om zich in arbeidsovereenkomsten niet alleen uitdrukkelijk het recht voor te behouden om een werknemer over te plaatsen, maar ook om meer algemeen in de arbeidsovereenkomst een beding op te nemen dat de werkgever het recht geeft om de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. Op een dergelijk beding kan een werkgever alleen een beroep doen als sprake is van zwaarwegende omstandigheden. Het verbeteren van de sfeer in het team was volgens de kantonrechter in dit geval een voldoende zwaarwegende omstandigheid. Als de werkgever geen beroep had kunnen doen op de betreffende bepalingen in de arbeidsovereenkomst en de CAO zou deze zaak vermoedelijk heel anders zijn afgelopen.

 

 

Werkgever in beginsel verplicht tot beëindiging van slapende arbeidsovereenkomst met langdurig arbeidsongeschikte werknemer en betaling van transitievergoeding

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:357
Vindplaats: Hoge Raad 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734

 

Uitspraak

Een werkgever is in beginsel verplicht om in te stemmen met een voorstel van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden en om daarbij de transitievergoeding te betalen waarop de werknemer recht zou hebben op de dag na die waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst zou kunnen beëindigen.

Bij een fabriek voor de productie van kalkzandsteen werkt sinds 1986 een werknemer als allround monteur/specialist. In 2009 valt de werknemer ziek uit wegens rugklachten. Na een operatie hervat hij zijn werk in 2010. In januari 2016 wordt hij opnieuw arbeidsongeschikt wegens rugklachten. Per 9 januari 2018 kent het UWV een IVA-uitkering aan de werknemer toe omdat hij volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is. De werknemer verzoekt de werkgever daarna meerdere malen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en om aan hem daarbij de transitievergoeding toe te kennen. De werkgever wijst dat voorstel echter steeds af. De werknemer vordert daarop in kort geding bij de kantonrechter te Roermond dat de werkgever veroordeeld wordt om aan de werknemer een bedrag van € 25.000 te betalen als voorschot op schadevergoeding. De werkgever zou die schadevergoeding verschuldigd zijn omdat hij als goed werkgever het voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met betaling van het bedrag aan transitievergoeding dat door het UWV zou worden gecompenseerd, niet had mogen afwijzen. De kantonrechter wijst vervolgens een tussenvonnis, waarin hij constateert dat er veel rechtszaken zijn over “slapende dienstverbanden” en dat het daarom gewenst is dat de Hoge Raad in een zogenaamde “prejudiciële uitspraak” een oordeel geeft over een viertal vragen die daarbij aan de orde zijn, zodat de kantonrechter op basis van de antwoorden op die vragen uitspraak kan doen in het kort geding.
Met de eerste drie vragen wordt aan de Hoge Raad gevraagd of jurisprudentie van de Hoge Raad betreffende de omstandigheden waaronder een werknemer op grond van goed werknemerschap verplicht kan zijn om mee te werken aan een wijziging van de arbeidsovereenkomst ook geldt in het omgekeerde geval, namelijk dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap verplicht kan zijn om mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad is van mening dat een dergelijke “omgekeerde toepassing” van die jurisprudentie niet kan plaatsvinden en geeft daarvoor twee redenen. Op de eerste plaats is een wijziging van de arbeidsovereenkomst niet gelijk te stellen met een (volledige) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Op de tweede plaats is er een wezenlijk verschil tussen de positie van een werknemer en die van een werkgever, omdat een werkgever niet alleen het belang van de werknemer in aanmerking dient te nemen, maar ook andere belangen, zoals die van andere werknemers.
De vierde vraag die aan de Hoge Raad is voorgelegd luidt of de werkgever op grond van goed werkgeverschap verplicht kan zijn om mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van het bedrag dat de werkgever kan verhalen op het UWV. De Hoge Raad oordeelt dat uit goed werkgeverschap voortvloeit dat een slapend dienstverband in beginsel moet worden beëindigd als de werknemer dat wenst en dat de werkgever geen redelijk belang heeft bij de voortduring van de arbeidsovereenkomst. Ook moet de werkgever daarbij in beginsel een vergoeding betalen, maar die vergoeding dient niet te worden bepaald aan de hand van het bedrag dat de werkgever op het UWV kan verhalen, maar aan de hand van de transitievergoeding op de dag na die waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst wegens de langdurige arbeidsongeschiktheid zou kunnen beëindigen. De Hoge Raad wijst er daarbij op dat het bedrag van de compensatie die het UWV aan de werkgever betaalt lager kan zijn dan het bedrag aan transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben, omdat de compensatie in elk geval niet hoger is dan het bedrag dat de werkgever aan loon tijdens ziekte heeft betaald.
De Hoge Raad noemt twee uitzonderingen op de regel dat de werkgever moet meewerken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met betaling van een ontslagvergoeding. De eerste uitzondering is die waarbij de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij de instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Als voorbeeld van een dergelijk belang noemt de Hoge Raad reële mogelijkheden tot re-integratie van de werknemer. De bewijslast van het bestaan van een dergelijk belang ligt dan bij de werkgever. De omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet bijna de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt is echter volgens de Hoge Raad niet een zodanig gerechtvaardigd belang. De tweede uitzondering betreft de werkgever die als gevolg van ernstige financiële problemen niet in staat is de ontslagvergoeding voor te financieren totdat op 1 april 2020 de wettelijke regeling betreffende de compensatie van de transitievergoeding in werking treedt. In dat geval kan de rechter besluiten dat een betaling in termijnen plaatsvindt of dat de betaling wordt opgeschort tot na 1 april 2020.

 

Commentaar

Naar de prejudiciële uitspraak van de Hoge Raad werd reikhalzend uitgezien, omdat veel werkgevers slapende dienstverbanden hebben met langdurig arbeidsongeschikte werknemers en omdat werknemers in veel gevallen aandringen op beëindiging van de arbeidsovereenkomst met betaling van de transitievergoeding. Het was echter onduidelijk of de werkgever verplicht kon worden om mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met betaling van de transitievergoeding, ook al zou het UWV die transitievergoeding achteraf compenseren. Over de vraag of het UWV uiteindelijk ook in alle gevallen daadwerkelijk zal overgaan tot betaling van de transitievergoeding en zo ja, tot welk bedrag, bestaat grote onduidelijkheid. Nu de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de werknemer recht heeft op het bedrag van de transitievergoeding en niet alleen op het deel van de transitievergoeding dat door het UWV gecompenseerd wordt, kan een eventueel verschil tussen beide echter geen reden zijn om niet mee te werken aan de beëindiging van de slapende arbeidsovereenkomst met betaling van de transitievergoeding. Een eventueel verschil is kort gezegd het probleem van de werkgever!

Als gevolg van de prejudiciële uitspraak van de Hoge Raad doen werkgevers die nog langdurig arbeidsongeschikte werknemers in dienst hebben met een slapend dienstverband, er goed aan om nog vóór 1 januari 2020 de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Als zij dit na 1 januari 2020 doen, zou de hoogte van de compensatie die de werkgevers van het UWV krijgen, namelijk worden berekend op basis van de regels over de hoogte van de transitievergoeding zoals die gelden na de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans. De transitievergoeding is dan lager als de werknemer langer dan tien jaar in dienst was en daarmee is dan ook de compensatie lager. Door de arbeidsovereenkomst nog dit jaar te beëindigen wordt voorkomen dat de compensatie om deze reden lager is dan de te betalen ontslagvergoeding. Desgewenst kan bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst worden overeengekomen dat de betaling van de transitievergoeding op termijn plaatsvindt. Daarbij blijft echter wel van belang dat het UWV de compensatie alleen betaalt als de transitievergoeding vóór het indienen van de aanvraag is betaald. Het betalingstijdstip kan dus niet onbeperkt worden uitgesteld.
Volgens de Hoge Raad is de werkgever verplicht om op verzoek van de werknemer mee te werken aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De kans bestaat dat werknemers een dergelijk verzoek tot nu toe nog niet hebben gedaan en dat pas na 1 januari 2020 doen. Als dat gaat om een werknemer die langer dan tien jaar in dienst is, is het wellicht verstandig om de werknemer nog vóór 1 januari 2020 te vragen of hij de slapende arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen. Als de werknemer immers na 1 januari 2020 met zijn verzoek komt, zal de werkgever nog steeds gehouden zijn om mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met betaling van een ontslagvergoeding gelijk aan de transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben op de dag na die waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst zou kunnen beëindigen, maar zou de compensatie van de transitievergoeding lager zijn omdat die compensatie wordt berekend volgens de regels over de hoogte van de transitievergoeding zoals die gelden na de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans.
Tenslotte valt op dat de Hoge Raad geen oplossing biedt voor problemen met voorfinanciering van de te betalen transitievergoeding die na inwerkingtreding van de compensatieregeling optreden omdat de transitievergoeding nu eenmaal moet zijn betaald voordat de aanvraag voor compensatie kan worden ingediend.

 

 

Werknemer kan transitievergoeding nog opeisen nadat sinds het einde van de arbeidsovereenkomst meer dan drie maanden zijn verstreken

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:356
Vindplaats: Gerechtshof Den Haag 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2618

 

Uitspraak

Voor het doen van een verzoek aan de rechter om de werkgever te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, geldt een vervaltermijn van drie maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst. De vervaltermijn bleef echter buiten toepassing omdat de werkgever bewust had aangestuurd op het niet betalen van de transitievergoeding, in de hoop dat de werknemer niet binnen drie maanden een verzoekschrift bij de kantonrechter zou indienen.

Een bandenservicebedrijf had een werknemer in dienst die op 29 november 2015 104 weken ziek zou zijn. Op 16 oktober 2015 kondigt de werkgever aan dat voor de werknemer bij het UWV een ontslagvergunning zal worden aangevraagd. Daarbij wordt aan de werknemer medegedeeld dat bij verlening van de ontslagvergunning opzegging van de arbeidsovereenkomst zal plaatsvinden met inachtneming van de opzegtermijn. Daarna zou een eindafrekening worden gedaan, waarbij vakantietoeslag, niet genoten vakantiedagen en transitievergoeding zou worden betaald. Na verlening van de ontslagvergunning wordt de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2016 opgezegd. De werkgever rekent in de maand juni 2016 de vakantietoeslag en vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen af, maar niet de transitievergoeding. Als de advocaat van de werknemer op 26 augustus 2016 de werkgever belt, wordt een terugbelverzoek genoteerd, maar de werkgever belt daarna niet terug. In een brief van 27 september 2016 vraagt de werknemer om uitleg over het feit dat de transitievergoeding nog niet betaald is. Bij brief van 11 oktober 2016 schrijft de werkgever dan aan de werknemer dat de werknemer geen recht heeft op de transitievergoeding omdat de werknemer niet binnen drie maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst een verzoekschrift bij de kantonrechter heeft ingediend.
Daarop vordert de werknemer bij de kantonrechter echter toch nog betaling van de transitievergoeding van € 17.940 bruto. De kantonrechter wijst deze vordering toe omdat de werkgever als goed werkgever de toezegging moet nakomen die gedaan is bij de brief van 16 oktober 2015. Op basis van die brief zou een overeenkomst tot stand zijn gekomen, waarvan de werknemer nakoming kan vorderen. De wettelijke eis dat binnen drie maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst een verzoekschrift bij de kantonrechter moet zijn ingediend, geldt volgens de kantonrechter niet omdat nakoming van deze overeenkomst wordt gevorderd, en niet betaling van de transitievergoeding.
Als de werkgever hoger beroep instelt, oordeelt het gerechtshof dat de vordering van de werknemer er toe strekt om de transitievergoeding te betalen. Het gevolg daarvan is dat de termijn van drie maanden voor het indienen van een verzoekschrift bij de kantonrechter wel degelijk geldt. De werknemer voert dan aan dat het onaanvaardbaar is dat de werkgever een beroep op die termijn doet. Daarop overweegt het gerechtshof dat er omstandigheden kunnen zijn die zodanig zijn, dat de redelijkheid en billijkheid met zich mee brengen dat een beroep op een regel die als gevolg van een overeenkomst tussen partijen geldt, onaanvaardbaar is. Het hof geeft aan dat de rechter daarbij wel heel terughoudend moet zijn, en dat dat nog in het bijzonder geldt als het gaat om een regel die dwingendrechtelijk van aard is, en waarvan de partijen dus niet kunnen afwijken. Maar het hof is van mening dat een beroep op het overschrijden van de termijn van drie maanden in dit geval inderdaad onaanvaardbaar is. Het hof noemt daarbij als redenen dat er op geen enkel moment verschil van mening heeft bestaan over het recht op en de omvang van de transitievergoeding, dat de werkgever schriftelijk heeft medegedeeld de transitievergoeding te zullen betalen en dat de werknemer er geen rekening mee hoefde te houden dat de werkgever de transitievergoeding niet zou betalen (en dat de werknemer dus binnen drie maanden een verzoekschrift bij de kantonrechter zou moeten indienen). Daaraan doet volgens de kantonrechter niet af dat de werknemer toen al werd bijgestaan door een advocaat.
De werkgever had tijdens de zitting van het gerechtshof gesteld dat uit concurrentieoverwegingen als beleid werd gevoerd dat de transitievergoeding niet uit eigen beweging wordt betaald, maar dat afgewacht wordt of de werknemer daarvoor een verzoekschrift bij de kantonrechter indient. Volgens het hof is dat in strijd met goed werkgeverschap. De termijn van drie maanden is bedoeld om op korte termijn onenigheid over de transitievergoeding te beslechten en niet om aan betaling van de transitievergoeding te ontkomen door er op te speculeren dat de werknemer binnen drie maanden geen verzoekschrift bij de kantonrechter indient.

 

Commentaar

Een werkgever die de arbeidsovereenkomst met een werknemer opzegt, wordt door die opzegging de transitievergoeding verschuldigd. Een veroordeling door de rechter is daartoe niet vereist. Het daarmee strijdige beleid van deze werkgever om de transitievergoeding niet uit eigen beweging te betalen, wordt in de praktijk wel vaker door werkgevers gehanteerd. Dat beleid wordt uitgelokt doordat de wet een heel korte vervaltermijn voor het instellen van vorderingen tot betaling van de transitievergoeding: drie maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst. Als de werknemer binnen die termijn geen verzoekschrift bij de kantonrechter heeft ingediend, is de rechtsvordering tot betaling van de transitievergoeding vervallen, zelfs als de werkgever de betaling van de transitievergoeding had toegezegd. Dat nodigt sommige werkgevers er toe uit om de transitievergoeding niet te betalen en er op te speculeren dat de werknemer niet binnen drie maanden een verzoekschrift indient. In dit geval was het gerechtshof van mening dat een beroep op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is een wettelijke uitzondering die op grond van het algemene overeenkomstenrecht geldt en die door rechters zeer terughoudend wordt toegepast, omdat voorop dient te staan dat afspraken die uit overeenkomsten voortvloeien nagekomen moeten worden. In dit geval meende het hof deze regel echter toch te moeten toepassen.