Archief nieuwsbrieven arbeidsrecht

Werkgever moet stukken overleggen waarmee bedrijfstakpensioenfonds de verplichting tot aansluiting denkt te kunnen bewijzen

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:344
Vindplaats: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4138

 

Uitspraak

Een werkgever die de verplichte aansluiting bij een bedrijfstakpensioenfonds betwistte, kon niet volstaan met de stelling dat de bewijslast ter zake van de verplichte aansluiting bij het bedrijfstakpensioenfonds berust. Van de werkgever mocht worden verwacht dat hij zijn verweer zou onderbouwen met overlegging van stukken en gegevens uit zijn administratie.

Het bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg had in mei 2014 in een brief aan een bedrijf dat gevestigd was op Cyprus laten weten dat het bedrijf verplicht was aangesloten bij het pensioenfonds. Nadat het bedrijf daartegen had geprotesteerd, had het pensioenfonds medegedeeld dat de werkgever een uitzendbureau is met bedrijfsactiviteiten die voornamelijk bestaan uit het uitzenden van in Nederland woonachtige chauffeurs aan in Nederland gevestigde vervoersondernemingen, waarmee de werkgever viel onder de werking van het besluit waarin de deelname aan het pensioenfonds verplicht gesteld was. 
Het pensioenfonds baseerde dat standpunt op informatie van onder meer de Kamer van Koophandel, de website van het bedrijf (waar was vermeld dat Nederlandse werkgevers hun personeel bij het bedrijf konden onderbrengen en dan 30% op de loonkosten zouden kunnen besparen, omdat het sociale stelsel op Cyprus goedkoper is), een krantenartikel en uitspraken van een leidinggevende van het bedrijf. Vervolgens had het pensioenfonds in augustus en september 2014 nota’s aan het bedrijf gestuurd voor € 180.000 per maand.
Toen de werkgever weigerde deze nota’s te betalen, vaardigde het pensioenfonds een dwangbevel uit. Daartegen kwam de werkgever in verzet bij de kantonrechter. Nadat de kantonrechter het verzet ongegrond had verklaard, moest het gerechtshof in hoger beroep over de zaak oordelen.
Het gerechtshof stelt allereerst vast dat de Nederlandse rechter volgens een Verordening van de Europese Unie bevoegd is om over de zaak te oordelen, omdat de verwerende partij (het pensioenfonds) in Nederland is gevestigd. Vervolgens moet het gerechtshof beoordelen of het bedrijf en zijn werknemers vallen onder het regime van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 en het daarop gebaseerde besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot verplichtstelling van deelname aan het bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg. Het bedrijf stelt een internationaal opererend vervoersbedrijf te zijn met niet alleen Nederlandse chauffeurs en met arbeidsovereenkomsten waarop het Cypriotische recht van toepassing is. Volgens het bedrijf rust de bewijslast dat het Nederlandse recht van toepassing is op het pensioenfonds. Het pensioenfonds is echter van mening dat het bedrijf verplicht is om de namen en adressen van zijn werknemers aan het pensioenfonds door te geven en om de processtukken te overleggen van een bestuursrechtelijke procedure bij de rechtbank en Centrale Raad van Beroep. Die procedure was gestart naar aanleiding van een besluit van de Sociale Verzekeringsbank dat de werknemers van het bedrijf vielen onder de werking van de Nederlandse sociale verzekeringen. 
Het gerechtshof volgt de stelling van het pensioenfonds. Op grond van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is een procespartij gehouden om alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren en kan de rechter partijen bevelen om bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde stukken te overleggen. Het gerechtshof beveelt het bedrijf daarom om de processtukken uit de bestuursrechtelijke procedure te overleggen. Het hof vermeldt daarbij dat mogelijk later nog een bevel volgt tot overlegging van meer stukken.

 

Commentaar

Een werkgever moet premie aan een bedrijfstakpensioenfonds betalen als hij valt onder de werkingssfeer van het besluit van de Minister waarbij de deelname aan het pensioenfonds verplicht is gesteld. De bewijslast dat de werkgever onder de werkingssfeer van dat besluit valt ligt wel bij het pensioenfonds, maar de werkgever kan niet zo maar weigeren om informatie en stukken aan te leveren waarmee het pensioenfonds aan die bewijslast kan voldoen. Althans is dat het geval als het pensioenfonds feiten stelt die wijzen op een verplichting tot aansluiting. Ook moet het gaan om stukken waarover de werkgever beschikt en waarover het pensioenfonds niet kan beschikken. 

De organisaties die namens het pensioenfonds de pensioenregeling uitvoeren zijn vaak dezelfde als die welke regelingen uitvoeren die bij CAO zijn ingesteld en die inhouden dat de werkgever een financiële bijdrage moet leveren (zoals regelingen waarbij een sociaal fonds of een opleidingsfonds is ingesteld). Vaak worden dan behalve pensioenpremies ook premies voor deze fondsen gevorderd. Voor de bewijslastverdeling geldt daarbij hetzelfde. 
Tenslotte: als bij CAO een orgaan is aangewezen dat de naleving van de CAO moet controleren kan er een discussie ontstaan over de bevoegdheid van dat controleorgaan, die immers afhankelijk is van de vraag of de te controleren werkgever wel onder de werkingssfeer van de betreffende CAO valt. Ook dan kan de werkgever niet onder alle omstandigheden zo maar weigeren om informatie te geven en stukken te overleggen waarmee het controleorgaan zijn controlebevoegdheid zou kunnen bewijzen.

 

 

Doorbetaling van 100% van het loon tijdens ziekte is geen verworven recht

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:343
Vindplaats: Gerechtshof Den Haag 21 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1121

 

Uitspraak

Hoewel de werkneemster bij een eerdere periode van ziekte het loon volledig doorbetaald had gekregen, kon zij bij een volgend ziektegeval geen aanspraak maken op volledige doorbetaling van het loon omdat de werkneemster er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat dit een arbeidsvoorwaarde was geworden.

Bij een (stichting tot ondersteuning van) een politieke partij werkte een persvoorlichter. In haar arbeidsovereenkomst was bepaald dat overwerk in het salaris (€ 5.000 bruto per maand) was inbegrepen maar dat structureel overwerk zou worden vergoed. Ook was in de arbeidsovereenkomst opgenomen dat loon tijdens ziekte voor 70% zou worden doorbetaald. In 2014 is de werkneemster een aantal maanden ziek geweest wegens overbelasting. In die periode krijgt zij 100% loon doorbetaald. Ook andere collega’s krijgen tijdens ziekte 100% doorbetaald. Nadien deelt de werkgever echter mede dat in het vervolg de eerste maand 100% zal worden doorbetaald en daarna 70%.
Hoewel de bedrijfsarts na de ziekteperiode in 2014 gewaarschuwd had voor een nieuwe uitval wegens ziekte, blijft de werkneemster tijdens de avonden en weekenden belast met zogenaamde “piketdiensten”. Zij wordt geacht in die tijd nieuwsberichten in de pers te volgen en daarop zo nodig te reageren. Aanvankelijk zou zij die diensten samen met een andere collega bij toerbeurt doen, maar vanaf februari 2015 doet zij dit alleen. Op klachten van de werkneemster dat de werkdruk te hoog is, reageert de werkgever niet adequaat en verzoeken om uitbetaling van de overuren worden van de hand gewezen. In juni 2016 valt de werkneemster uit wegens overbelasting. Zij heeft dan ernstige psychische klachten ontwikkeld.
De arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt in juni 2018 door de kantonrechter ontbonden. Een verzoek van de werkneemster om daarbij behalve de transitievergoeding ook een billijke vergoeding aan de werkneemster toe te kennen wordt daarbij verworpen. Ook vorderingen van de werkneemster tot doorbetaling van 100% loon tijdens ziekte (na de eerste maand) en tot vergoeding van overwerk, worden door de kantonrechter niet toegekend. 
In hoger beroep oordeelt het gerechtshof ten aanzien van de loondoorbetaling tijdens ziekte dat er geen sprake is van een eenzijdige wijziging van een arbeidsvoorwaarde, omdat de enkele omstandigheid dat in 2014 100% loon tijdens ziekte is betaald, niet betekent dat de werkneemster er op mocht vertrouwen dat zij bij een volgend ziektegeval weer 100% loon zou ontvangen. Er is geen sprake van een verworven recht, gewoonte of bestendig gebruik. Ten aanzien van de gevorderde vergoeding van overwerk ligt de bewijslast dat sprake is van structureel overwerk volgens het hof bij de werkneemster. De werkgever hoefde geen registratie van gewerkte uren bij te houden omdat het uitgangspunt was dat overuren in het salaris zijn begrepen en omdat de verplichting tot registratie van gewerkte uren op grond van de Arbeidstijdenwet niet geldt vanwege het feit dat de werkneemster meer verdient dan drie maal het minimumloon. Op grond van diverse feiten en omstandigheden beslist het hof echter dat de werkneemster in dat bewijs geslaagd is, met name voor wat betreft de dubbele piketdiensten die zij moest draaien toen zij de piketdiensten alleen moest gaan doen. Omdat de werkneemster niet volledig slaagt in het bewijs van de omvang van het te vergoeden overwerk stelt het hof een vergoeding vast op basis van de redelijkheid. Uiteindelijk moet de werkgever ruim € 18.000 betalen wegens overuren en bijna € 16.000 wegens doorbetaling van die overwerkvergoeding tijdens ziekte. Deze vorderingen worden verhoogd met de wettelijke verhoging, die door het gerechtshof wordt gematigd tot 25%.

 

Commentaar

 

In het verleden waren rechters geneigd om snel aan te nemen dat een door de werkgever in het verleden gevoerde gedragslijn door de werknemer kon worden beschouwd als een arbeidsvoorwaarde, als een verworven recht. In 2018 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen dat rechters er toe dwingt om daar wat genuanceerder mee om te gaan. Dat brengt het gerechtshof in deze zaak tot het oordeel dat van een verworven recht nog geen sprake was.
Of het oordeel van het gerechtshof juist is dat de werkgever niet gehouden was om een registratie van gewerkte uren bij te houden, moet worden betwijfeld. In een arrest van 14 mei 2019 (een week voor de beschikking van het gerechtshof), heeft het Europese Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat uit de Arbeidstijdenrichtlijn voortvloeit dat de lidstaten van de Europese Unie moeten zorgen dat deze arbeidstijdenregistratie ook wettelijk verplicht is. Nationale rechters moeten volgens het Hof van Justitie tot die tijd beslissingen nemen die in overeenstemming met die Richtlijn zijn.

 

 

Op welke dag eindigt de arbeidsovereenkomst bij een opzegging “per de eerste dag van de maand”?

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:342
Vindplaats: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 april 2019, ECLI:NLGHARL:2019:4308

 

Uitspraak

Een opzegging per de eerste dag van de maand maakt onvoldoende duidelijk of de laatste dag van de arbeidsovereenkomst de laatste dag van de voorgaande maand dan wel de eerste dag van de maand is. Die onduidelijkheid moet volgens de rechter worden uitgelegd in het nadeel van de werkgever, die de arbeidsovereenkomst had opgezegd.

Bij een bank was sinds 1990 een 60-jarige werkneemster in dienst, die in 2010 arbeidsongeschikt was uitgevallen en aan wie door het UWV in 2012 een WGA-uitkering was toegekend, die in 2015 was omgezet in een IVA-uitkering. Nadat het UWV daarvoor een ontslagvergunning had verleend, had de bank de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 maart 2018. De werkneemster meende vervolgens recht te hebben op een transitievergoeding van ruim € 53.000, maar de bank is het daarmee niet eens. In de CAO die voor die bank gold was een regeling opgenomen die voorziet in een aanvulling van de WGA-uitkering tot 75% en een premievrije opbouw van pensioen tijdens ziekte, ook na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Van die voorziening wordt in de CAO gesteld dat die een voorziening is die gelijkwaardig is aan die van de transitievergoeding en op grond van een uitzondering in de wet is daarom volgens de bank geen transitievergoeding verschuldigd.
De werkneemster wil zich bij dat standpunt van de bank niet neerleggen en zij dient op 30 mei 2018 een verzoekschrift in bij de kantonrechter, waarin zij vordert de bank tot betaling van de transitievergoeding te veroordelen. De kantonrechter is echter van mening dat het verzoekschrift is ingediend na het verstrijken van de vervaltermijn van drie maanden en verklaart de werkneemster daarom niet ontvankelijk in haar verzoek. De werkneemster is het daarmee niet eens en stelt hoger beroep in bij het gerechtshof.
Het gerechtshof stelt vast dat het gaat om de vraag wanneer de arbeidsovereenkomst nu is geëindigd bij een opzegging per 1 maart 2018. Eindigde de arbeidsovereenkomst daarmee op 28 februari 2018 of pas op 1 maart 2018? In het eerste geval is de werkneemster niet ontvankelijk in haar verzoek van 30 mei 2018 en in het tweede geval nog (net) wel. Die vraag moet volgens het hof worden beoordeeld op basis van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de formulering van de opzegging mochten toekennen en hetgeen zij daaromtrent redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
De bank wijst er op dat de wet uitgaat van een opzegging “tegen het einde van de maand” en het hof acht het begrijpelijk dat de bank daarom bedoeld had om de arbeidsovereenkomst op 28 februari 2018 te doen eindigen. Maar het hof vindt het gebruik van het woord “per” niet duidelijk genoeg omdat een indiensttreding per de eerste dag van de maand inhoudt dat de arbeidsovereenkomst op die dag begint, zodat een uitdiensttreding per de eerste dag van de maand dan ook zou moeten inhouden dat de arbeidsovereenkomst op die dag eindigt, en niet al de dag ervoor. Er wordt ook nog betekenis toegedicht aan twee arresten van de Hoge Raad uit 1970 en 2005, hoewel het hof toegeeft dat de Hoge Raad in beide arresten niet heel duidelijk aangeeft wat moet worden verstaan onder een opzegging per de eerste dag van de maand. 
De conclusie van het hof is dat sprake is van een onduidelijke situatie die is ontstaan door toedoen van de bank en dat die onduidelijkheid daarom in het nadeel van de bank moet uitvallen. De werkneemster mocht begrijpen dat de arbeidsovereenkomst ook op 1 maart 2018 nog zou bestaan en het verzoekschrift is daarom tijdig ingediend. Partijen procederen hierna verder over de vraag of de voorziening in de CAO al dan niet gelijkwaardig is aan de transitievergoeding en of de transitievergoeding dus al dan niet moet worden betaald.

 

Commentaar

De verplichting tot betaling van de transitievergoeding vloeit rechtstreeks voort uit de wet en een veroordeling daartoe door de rechter is daarvoor niet noodzakelijk. Maar als de werkgever niet betaalt en de werknemer wil betaling voor de rechter afdwingen, dan moet een daartoe strekkend verzoekschrift binnen drie maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter zijn ingediend. Bij gebreke daarvan vervalt het recht van de werknemer om nog aan de rechter te vragen om de werkgever tot betaling van de transitievergoeding te veroordelen. 

Omdat de werkneemster het verzoekschrift in deze zaak laat (te laat?) indiende, kwam het tot een geschil over de vraag wanneer nu precies de arbeidsovereenkomst was geëindigd, uitgaande van een “opzegging per de eerste dag van een maand”. Die wijze van formuleren van de opzegging was volgens het gerechtshof onduidelijk en die onduidelijkheid keerde zich tegen de werkgever. Duidelijk(er) zou volgens het hof zijn geweest om aan de opzegging een mededeling toe te voegen welke dag de laatste dag van de arbeidsovereenkomst zou zijn geweest. 
Soortgelijke geschillen zouden kunnen ontstaan over de dag van ingang van de arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld in verband met de datum van het eindigen van de proeftijd (wel of geen rechtsgeldig ontslag?) of de dag met ingang waarvan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt (wel of geen stilzwijgende voortzetting van de arbeidsovereenkomst?). 
Zeker in het licht van de wettelijke bepaling die uitgaat van het opzeggen “tegen de eerste dag van de maand”, waarbij de arbeidsovereenkomst dan eindigt op de laatste dag van de voorgaande maand, zouden wij gemeend hebben dat een opzegging per de eerste dag van de maand voldoende duidelijk is. Maar als dat kennelijk niet duidelijk genoeg is, dan zou kunnen worden gekozen voor een formulering van de opzegging “met ingang van”. De bank had de arbeidsovereenkomst dan moeten opzeggen “met ingang van 1 maart 2018”. Een alternatief is om, zoals het hof aangeeft, uitdrukkelijk te vermelden welke dag de laatste dag van de arbeidsovereenkomst is, maar dat heeft dan weer als nadeel dat fouten denkbaar zijn die ook weer onduidelijkheid scheppen.

 

 

Geen nieuwe bedongen arbeid en daarom ook geen nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:341
Vindplaats: Rechtbank Oost-Brabant 13 maart 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:1416

 

Uitspraak

Het UWV had geoordeeld dat de aangepaste arbeid die een arbeidsongeschikte werknemer gedurende drie jaar verrichtte nieuwe bedongen arbeid was geworden. Bij een nieuwe uitval wegens ziekte zou daarom loon tijdens ziekte moeten worden betaald. Het UWV wilde dat loon verrekenen met de alsnog toegekende WIA-uitkering. Maar de rechtbank was van mening dat van nieuwe bedongen arbeid geen sprake was.

Bij een werkgever werkte sinds 1988 een werknemer in de functie van chauffeur gedurende 36 uur per week. Het grootste deel van de werkzaamheden vond ’s nachts plaats: de werknemer werkte in een rooster van vijf dagen per week van 4:00 uur tot 11:00 uur. Op 7 januari 2013 viel de werknemer ziek uit voor dat werk. Na gedeeltelijk herstel werkt de werknemer gedurende 30 uur per week. Omdat hij blijvend beperkt is voor nachtdiensten en diensten in vroege uren, werkt hij in een aangepast rooster. Per 1 september 2014 worden deze werkzaamheden uitgebreid met werk gedurende zes uur per week, zodat hij dan weer 36 uur per week werkt. Bij besluit van 16 oktober 2014 legt het UWV een loonsanctie aan de werkgever op wegens het plegen van te weinig re-integratie-inspanningen. De werkgever moet daardoor het loon doorbetalen tot 4 januari 2016. De loonsanctie wordt door het UWV echter alsnog beëindigd per 13 januari 2015. De werkgever heeft dan aan een arbeidsdeskundige bevestigd dat de combinatie van 30 uur chauffeurswerk op aangepaste tijden en 6 uur ander werk, structureel aan de werknemer zal worden aangeboden. Door de opheffing van de loonsanctie moet ook de aanvraag van de werknemer voor een WIA-uitkering alsnog in behandeling worden genomen. Omdat de werknemer 36 uur werkt in structurele arbeid, wordt bepaald dat de werknemer per 13 januari 2015 geen recht heeft op een WIA-uitkering.
Op 15 augustus 2017 valt de werknemer opnieuw ziek uit als gevolg van de gezondheidsklachten waarmee hij ook al eerder uitviel. Hij wordt volledig arbeidsongeschikt geacht en het UWV kent dan alsnog een WIA-uitkering toe. Daarbij brengt het UWV echter een bedrag in mindering wegens inkomsten uit arbeid, omdat het UWV van mening is dat de werkgever opnieuw gedurende 104 weken het loon moet doorbetalen. Het UWV overweegt daartoe dat de werknemer gedurende langere tijd werkzaam is geweest in nieuwe bedongen arbeid. Nadat het UWV het bezwaar van de werkgever tegen dat besluit ongegrond heeft verklaard, moet de rechtbank over de zaak oordelen.
De rechtbank vernietigt de beslissing op het bezwaarschrift van het UWV en bepaalt dat geen inkomsten op de WIA-uitkering in mindering mogen worden gebracht. Op grond van een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep beoordeelt de rechtbank of de re-integratieafspraken die de werkgever met de werknemer had gemaakt door de werknemer mochten worden opgevat als nieuwe bedongen arbeid. De (inmiddels overleden) werknemer had zelf al aangegeven dat hij die afspraken niet als zodanig had opgevat. Het UWV had zijn stelling dat sprake was van nieuwe bedongen arbeid gebaseerd op de stelling dat reguliere taken zijn samengevoegd tot een nieuwe functie, waarin de werknemer ruim drie jaar gewerkt heeft. Daarover zouden gaandeweg de re-integratie afspraken zijn gemaakt die op meerdere beoordelingsmomenten zouden zijn vastgelegd. De rechtbank stelt echter vast dat er geen enkele onderbouwing is van die gaandeweg gemaakte afspraken en ook niet van de vastlegging op meerdere beoordelingsmomenten. Dat de werkgever verklaard heeft dat de nieuwe functie structureel is, betekent volgens de rechtbank nog niet dat de bedongen arbeid is gewijzigd. Ook wijst de rechtbank er op dat partijen de bedoeling hadden de werknemer te re-integreren in full-time arbeid als chauffeur en dat de aangepaste arbeid steeds lichter gemaakt moest worden als gevolg van de medische situatie van de werknemer. Volgens de rechtbank is geen nieuwe bedongen arbeid ontstaan en dus is er ook geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting bij de nieuwe uitval wegens ziekte.

 

Commentaar

Bekend is dat het UWV vaak stelt dat aangepaste arbeid die een arbeidsongeschikte werknemer in het kader van de re-integratie verricht nieuwe bedongen arbeid is. In dat geval betekent een nieuwe uitval wegens ziekte ook een nieuwe loondoorbetalingsverplichting gedurende 104 weken. Het UWV kan dat loon in mindering brengen op de WIA-uitkering die moet worden toegekend als de nieuwe uitval wegens ziekte plaatsvindt binnen vijf jaar en wegens dezelfde ziekteoorzaak als die waarmee de werknemer eerder de wachttijd van de WIA volmaakte. 

 

De Centrale Raad van Beroep eist voor het aannemen van nieuwe bedongen arbeid dat de werknemer op grond van de gedragingen van de werkgever mocht verwachten dat de arbeidsovereenkomst zou worden gewijzigd. Bij de beoordeling van de re-integratie-inspanningen van de werkgever die plaatsvindt na het indienen van de aanvraag voor een WIA-uitkering door de werknemer, is vaak een relevante vraag of door de werkgever aan de werknemer aangeboden passende arbeid structureel (en dus ook na de beoordeling van de re-integratie-inspanningen) zal worden aangeboden. De arbeidsdeskundige van het UWV vraagt daar dan vaak naar. Als sprake is van niet structureel aan te bieden arbeid staat is het resultaat van de re-integratie niet voldoende. Het UWV moet dan de re-integratie-inspanningen beoordelen en als die niet voldoende zijn kan een loonsanctie worden opgelegd. Als de werkgever mededeelt dat de aangepaste arbeid structureel kan worden aangeboden, betekent dat echter nog niet dat sprake is van nieuwe bedongen arbeid. Dat hangt immers niet af van wat de werkgever aan het UWV mededeelt, maar van wat de werknemer op grond van het gedrag van de werkgever mag verwachten. In dit geval was sprake van structureel aangeboden passende arbeid, maar daarmee nog niet van nieuwe bedongen arbeid.

 

 

“Contracting” is schijnconstructie. PostNL hoofdelijk aansprakelijk voor betaling door opdrachtnemer van loon volgens CAO van PostNL

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:340
Vindplaats: Kantonrechter Enschede 7 mei 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:1538

 

Uitspraak

De Poolse arbeidskrachten die op pakkettensorteercentra van PostNL werkzaam waren, waren niet werkzaam op basis van een overeenkomst van aanneming van werk of overeenkomst van opdracht (“contracting”) met een derde partij. Omdat sprake was van leiding en toezicht door PostNL was sprake van inlenen. Daarmee golden voor de Poolse werknemers van deze derde dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke voor eigen werknemers van PostNL gelden op grond van de CAO van PostNL. 

Voor de bezorging van pakketten heeft PostNL op 20 vestigingen waar (onder meer) ’s avonds en ’s nachts na binnenkomst op het depot een eerste sortering plaats vindt op depot van verzending en op “shift” (de tijdsperiode waarin de pakkettenbezorgers de pakketten komen ophalen). Deze eerste sortering geschiedt deels door eigen werknemers van PostNL maar voor een belangrijk deel ook door andere partijen, waaronder met name Tempo Team. In 2011 is PostNL voor deze sortering ook gaan samenwerken met een bedrijf, “In Person”, dat tot dan toe uitsluitend werkzaam was als uitzendbureau. De overeenkomst met In Person houdt in dat de werkzaamheden betreffen de eerste sortering van de postpakketten op een aantal sorteercentra wordt uitbesteed aan In Person, niet op basis van inlening van arbeidskrachten maar als uitbesteding van werk. Daarbij verzorgt In Person zelf de leiding en het toezicht over de door In Person daarbij in te zetten werknemers. Deze wijze van inzetten van arbeidskrachten wordt in de praktijk aangeduid als “contracting”. In Person verzorgt deze werkzaamheden vooral met Poolse arbeidskrachten die worden aangestuurd door Pools sprekende leidinggevenden van in Person.
Volgens vakbond FNV is aldus sprake van inlening van arbeidskrachten, hetgeen op grond van de wet zou betekenen dat voor deze arbeidskrachten dezelfde arbeidsvoorwaarden zouden moeten gelden als voor de eigen werknemers van PostNL, die vallen onder de werking van de CAO van PostNL. Na een klacht van FNV constateert de Inspectie van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) in een onderzoek dat inderdaad sprake is van inlening van arbeidskrachten. Als na overleg met PostNL en In Person geen overeenstemming te bereiken valt over nabetaling van loon aan de Poolse arbeidskrachten, start FNV uit eigen naam een procedure bij de kantonrechter waarin in feite wordt gevorderd dat beide partijen zich aan de CAO van PostNL houden. Met In Person komt FNV vervolgens tot een schikking op basis waarvan In Person zich verplicht om aan een aantal werknemers loon en reiskostenvergoeding na te betalen. Ook betaalt In Person daarbij een bedrag van € 100.000 als vergoeding van schade die FNV heeft geleden als gevolg van het niet naleven van de CAO (imagoschade en verlies aan werfkracht onder potentiële leden). Vervolgens procedeert FNV alleen tegen PostNL verder.
De kantonrechter acht het onderzoek door de Inspectie SZW zorgvuldig en is van mening dat de Poolse werknemers van In Person niet bij PostNL worden ingezet op grond van een overeenkomst van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht, omdat geen sprake is van voldoende zelfstandigheid van In Person. Daartoe acht de kantonrechter de volgende feiten van belang:
• Bij aanvang van de samenwerking had In Person geen ervaring met de sortering van de postpakketten. In Person was tot dan toe uitsluitend een uitzendbureau.
• Het initiatief voor de samenwerking met In Person was uitgegaan van PostNL, die niet afhankelijk wilde zijn van Tempo Team.
• De productie- en bedrijfsmiddelen waren eigendom van PostNL.
• De verantwoordelijkheid van het pand en de productiemiddelen lag bij PostNL.
• PostNL oefende invloed uit op de selectie van de werknemers door In Person, bijvoorbeeld door een verklaring omtrent het gedrag te eisen.
• De werknemers van In Person moesten met succes een door PostNL ter beschikking gestelde opleidingsmodule volgen voordat In Person hen bij PostNL mocht inzetten.
• PostNL stelde eisen aan de arbeidsvoorwaarden van In Person, bijvoorbeeld voor wat betreft een maximale stijging van de salarissen.
• De planning van de werkzaamheid geschiedde feitelijk door PostNL.
• Het ondernemersrisico van In Person beperkte zich tot het inzetten van de juiste hoeveelheid arbeidskrachten op basis van het door PostNL opgegeven aantal te sorteren postpakketten, maar PostNL kon ook dan nog besluiten om een aantal postpakketten over te hevelen naar een ander depot.
• De werknemers van In Person moesten zich houden aan huis- en veiligheidsregels en werkinstructies van PostNL.
• PostNL had bij In Person controlemogelijkheden bedongen.
Volgens de kantonrechter was er aldus leiding en toezicht door PostNL. Daarmee was sprake van inlening en dus hadden de ingeleende arbeidskrachten op grond van de wet recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als die op grond van de CAO van PostNL golden voor de eigen werknemers van PostNL.
Omdat PostNL bekend was met de onderbetaling van de ingeleende arbeidskrachten door In Person en daarvan heeft geprofiteerd, heeft PostNL onrechtmatig gehandeld ten opzichte van deze arbeidskrachten. Vanaf de inwerkingtreding van de Wet aanpak schijnconstructies op 1 juli 2015 is bovendien voor PostNL sprake van aansprakelijkheid voor het te weinig betaalde loon als opdrachtgever (ketenaansprakelijkheid). De kantonrechter verklaart daarom voor recht dat PostNL naast In Person aansprakelijk is voor het te weinig betaalde loon (waarvan FNV het bedrag indicatief had berekend op een bedrag van ruim € 6 miljoen).

 

Commentaar

Na de maaltijdbezorgers van Deliveroo is dit de tweede keer dat FNV met succes in een collectieve actie een grote onderneming dwingt om arbeidskrachten die niet als (eigen) werknemer waren ingehuurd wel als zodanig te belonen. Bij Deliveroo ging het om arbeidskrachten die als zelfstandigen waren ingehuurd, maar die volgens de kantonrechter in Amsterdam (zulks overigens in afwijking van een eerder vonnis van een andere kantonrechter in Amsterdam) in feite als werknemer te beschouwen waren. In dit geval gaat het om postpakketsorteerders die PostNL had ingehuurd via een bedrijf dat het sorteren van de postpakketten als aangenomen werk voor eigen rekening en risico zou doen, met behulp van werknemers die dan niet zouden vallen onder de werking van de CAO van PostNL. In beide gevallen is door de kantonrechter op grond van een waardering van de feiten en omstandigheden van het geval geoordeeld dat de arbeidsverhouding anders moest worden gekwalificeerd dan door de opdrachtgever was gedaan. 

 

Naar verwachting zal per 1 januari 2020 de Wet arbeidsmarkt in balans in werking treden. Die wet maakt dat de premie die de werkgever moet betalen voor het Algemeen Werkloosheidsfonds voor werknemers die niet in dienst zijn op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een vaste arbeidsduur vijf procentpunten hoger is dan voor andere werknemers. Ondernemers die op zoek gaan naar goedkopere alternatieven voor deze flexibele arbeidskrachten dienen ernstig rekening te houden met het feit dat voor deze alternatieven onder bepaalde omstandigheden dezelfde regels gelden én met de mogelijkheid dat een vakbond zoals FNV voor de rechter zou kunnen afdwingen dat die regels ook worden nageleefd.

 

 

Werkgever veroordeeld om werkneemster te laten doorwerken na AOW-gerechtigde leeftijd

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:339
Vindplaats: Kantonrechter Utrecht 17 april 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1602

 

Uitspraak

Een werkgever moest een werkneemster toestaan om na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd door te werken omdat men niet goed kon motiveren waarom het verzoek daartoe van de werkneemster niet ingewilligd zou kunnen worden.

De werkgever was een bedrijf dat met 4400 werknemers een publieke taak op het spoor uitoefent. Binnen het bedrijf gold een bedrijfs-CAO waarin was bepaald dat de arbeidsovereenkomst tussen het bedrijf en een werknemer eindigt bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd maar dat de werknemer kan verzoeken om na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd door te werken en dat het bedrijf dat verzoek dan zal inwilligen, tenzij het bedrijfsbelang zich er tegen verzet. De geldende pensioenregeling gaat uit van een pensioengerechtigde leeftijd van 68 jaar.
Bij het bedrijf was gedurende 36 uur per week een projectsecretaresse werkzaam. In het kader van een regeling om oudere werknemers te herzien werkte zij 32 in plaats van 36 uur per week en werkte zij elke werkdag van acht uur een half uur minder. Deze werkneemster had een verzoek ingediend om na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd door te werken. Nadat de werkgever dat verzoek had afgewezen maakte de werkneemster op grond van de geldende geschillenregeling bezwaar bij de directeur van het bedrijf. Die handhaafde de afwijzing van het verzoek en wees daarbij op het belang van het bedrijf om te verjongen. Daarop vroeg de werkneemster advies aan de geschillencommissie die oordeelde dat er onvoldoende steekhoudende argumenten waren om te rechtvaardigen dat aangenomen zou moeten worden dat er een bedrijfsbelang was dat zich tegen langer doorwerken verzet. Uiteindelijk wijst de voorzitter van de Raad van Bestuur van de werkgever het verzoek echter toch af. Daarbij wordt gewezen op het belang van het bedrijf om mee te gaan met veranderingen en om in dat verband continu te verjongen en duurzame optimale inzetbaarheid van werknemers te bevorderen. Daartoe wil het bedrijf aantrekkelijk zijn voor jong, minder ervaren talent. Vervolgens eindigt op 28 december 2018 de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. De werkneemster laat het er echter niet bij zitten en vordert bij de kantonrechter in kort geding om toegelaten te worden tot hervatting van haar werkzaamheden.
De werkneemster vindt daarbij de kantonrechter aan haar zijde. De kantonrechter is van mening dat de voorzitter van de Raad van Bestuur de argumenten in het advies van de geschillencommissie onvoldoende heeft weerlegd. Het argument dat verjonging noodzakelijk is, maakt de CAO-bepaling volgens de kantonrechter tot een dode letter. De kantonrechter acht van belang dat de werkneemster niet onder de maat functioneert, dat zij voldoende inzetbaar is, dat haar functie niet vervalt, dat haar ziekteverzuim beneden gemiddeld is en dat de door de werkgever aangestelde vervanger 55 jaar oud is. De werkgever wordt veroordeeld om de werkneemster gedurende 24 maanden toe te laten om haar werk te hervatten.

 

Commentaar

Het vonnis van de kantonrechter was gebaseerd op de CAO-bepaling die werknemers in beginsel recht geeft op doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd. Het is niet aannemelijk dat de kantonrechter zonder die bepaling de werkgever zou hebben veroordeeld om de werkneemster toe te staan om na de AOW-gerechtigde leeftijd door te werken.

 

 

Ontbinding arbeidsovereenkomsten op verzoek van werknemers met toekenning van hoge ontslagvergoedingen

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:338
Vindplaats: Kantonrechter Eindhoven 23 april 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:2311 (zie ook: 2312 tot en met 2318)

 

Uitspraak

Een werkgever die zijn werknemers had geïntimideerd om hen er van te weerhouden het hen toekomende stakingsrecht uit te oefenen, handelde ernstig verwijtbaar en moest daarom een hoge billijke vergoeding aan een aantal werknemers die zelf ontbinding van de arbeidsovereenkomst hadden verzocht. 

Vliegmaatschappij Ryanair had in Nederland een conflict met zijn piloten over de arbeidsvoorwaarden. CAO-onderhandelingen waren vastgelopen en op 10 augustus 2018 was er een dag gestaakt, nadat Ryanair tevergeefs geprobeerd had die staking in een kort geding te laten verbieden. Op 14 en 25 september 2018 schrijft Ryanair aan de vakbond van de piloten dat nieuwe werkonderbrekingen zullen leiden tot maatregelen waardoor op Eindhoven gestationeerde vliegtuigen elders zullen worden gestationeerd, hetgeen zou leiden tot het verlies van banen in Eindhoven. Nadat op 28 september 2018 een tweede stakingsdag heeft plaatsgevonden kondigt Ryanair op 1 oktober 2018 aan dat het zijn basis in Eindhoven per 5 november 2018 om bedrijfseconomische redenen sluit. Aan de piloten wordt medegedeeld dat zij, op basis van een bepaling in de arbeidsovereenkomst, zullen worden overgeplaatst naar bases in Zuid Italië, op de Azoren, in Marokko, Roemenië of Bulgarije. De piloten kunnen ook een mobiel contract krijgen, hetgeen inhoudt dat zij geen vaste basis hebben maar op basis van behoefte per drie maanden worden ingezet op wisselende bases. Een aantal piloten gaat akkoord met een mobiel contract (en krijgt daarbij 16% loonsverhoging), maar zestien van hen vorderen in kort geding een verbod tot overplaatsing. Zij ontvangen van Ryanair bericht dat zij zullen worden ingezet als mobiele piloot. Bij vonnis van 1 november 2018 verbiedt de kantonrechter Ryanair om de piloten eenzijdig over te plaatsen, omdat een voldoende bedrijfseconomische onderbouwing van het besluit tot sluiting van de basis ontbreekt zodat er in kort geding van uit wordt gegaan dat die sluiting kennelijk verband houdt met de stakingen, terwijl het recht om te staken een fundamenteel sociaal recht is. Nog op de dag waarop de kantonrechter dit vonnis heeft gewezen ontvangen zij van Ryanair een brief met een oproep om binnen een dag vrijwillig mee te werken aan een overplaatsing. Ryanair stelt daarbij dat de kantonrechter de sluiting van de basis niet heeft verboden en wijst er op dat de sluiting van de basis betekent dat de piloten overtollig worden en moeten afvloeien, als zij niet meewerken aan een vrijwillige overplaatsing. Nog diezelfde dag dient Ryanair een verzoek in bij het UWV voor toestemming voor collectief ontslag. In december stuurt Ryanair dan nog brieven aan de piloten waarin zij worden gesommeerd om aan te geven of zij met andere vliegmaatschappijen onderhandelen over een arbeidsovereenkomst. Als de vakbond mededeelt dat Ryanair geen recht heeft om deze informatie op te eisen, dringt Ryanair nog twee maal nadrukkelijk aan op het verstrekken van deze informatie, onder meer omdat anders de vliegveiligheid in het geding zou zijn. Nadat het UWV eerst nog Ryanair heeft verplicht om eerst met de vakbonden te overleggen, wordt de aanvraag voor collectief ontslag afgewezen vanwege onvoldoende onderbouwing van de bedrijfseconomische noodzaak. Daarop verzoekt een aantal piloten om de arbeidsovereenkomst met Ryanair te ontbinden. Zij stellen daarbij dat Ryanair zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen en dat Ryanair daarom de transitievergoeding moet betalen en daarnaast een billijke vergoeding gebaseerd op de inkomensderving van de piloten tot aan de pensioengerechtigde leeftijd plus een vergoeding van immateriële schade. In de zaak met het kenmerk ECLI:NL:RBOBR:2019:2311 gaat het om een 31-jarige piloot met een jaarsalaris van ongeveer € 150.000 bruto die een transitievergoeding vordert van bijna € 32.000, een billijke vergoeding van bijna € 1,4 miljoen en een vergoeding van immateriële schade van € 50.000 netto.
De kantonrechter oordeelt allereerst dat hij op grond van Europese Verordeningen bevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen en om het geschil te beoordelen op grond van Nederlands recht, ondanks dat in de arbeidsovereenkomst Iers recht van toepassing is verklaard en ondanks dat daarin bepaald is de Ierse rechter over geschillen zou oordelen. De reden daarvan is dat de arbeid gewoonlijk vanuit Nederland wordt verricht, dat de arbeidsovereenkomst nauwer met Nederland is verbonden dan met Ierland en dat het gaat om de toepassing van Nederlandse wetsbepalingen die dwingendrechtelijk van aard zijn. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst omdat elk perspectief op een zinvolle voortzetting van de arbeidsovereenkomst ontbreekt. Volgens de kantonrechter is sprake van ernstig verwijtbaar gedrag van Ryanair. De stelling dat de sluiting van de basis is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen is volgens de kantonrechter ongeloofwaardig terwijl de piloten het gedrag van Ryanair als dreigend en intimiderend konden ervaren. Ryanair heeft daardoor een ernstig verstoorde arbeidsverhouding veroorzaakt. De transitievergoeding die Ryanair daardoor verschuldigd is wordt berekend met behulp van dienstjaren die de piloot als ZZP-er heeft gewerkt, omdat de piloot ook in die periode ondergeschikt was aan Ryanair. De hoogte van de billijke vergoeding wordt berekend op basis van de inkomensschade van de piloot, die de piloot door het ontslag zal lijden, maar de kantonrechter verwerpt het uitgangspunt dat de piloot er van uit mocht gaan dat hij tot zijn pensioengerechtigde leeftijd op de basis in Eindhoven zou hebben gewerkt. De schade is volgens de kantonrechter niet te begroten vanwege vele onzekere factoren. Wel is de kantonrechter van mening dat de piloot gedurende meerdere jaren zal worden geconfronteerd met een forse inkomensachteruitgang omdat hij bij een andere vliegmaatschappij waarschijnlijk moet beginnen in een lagere functie en dat hij slechts op basis van dienstjaren bij die andere vliegmaatschappij kan opschuiven naar een hogere functie. Ook zou hij bij een andere vliegmaatschappij kunnen worden belast met intercontinentale vluchten, verhuizing of meer woon/werkverkeer. De kantonrechter wijst daarom een billijke vergoeding toe van € 350.000 bruto. De gevorderde vergoeding van immateriële schade wordt tenslotte afgewezen omdat van aantasting van eer en goede naam geen sprake is geweest. 

 

Commentaar

Indien de werknemer zelf het initiatief neemt tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd, tenzij de werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. In dat geval heeft de werknemer bovendien recht op een billijke vergoeding. Ernstig verwijtbaar gedrag kan slechts in uitzonderlijke gevallen worden aangenomen. De opstelling van Ryanair ten opzichte van de piloten die zich in het kader van collectieve onderhandelingen over hun arbeidsvoorwaarden van het stakingsrecht wilden bedienen, was inderdaad intimiderend en kan niet anders zijn bedoeld dan om hen er van te weerhouden het hen toekomende stakingsrecht uit te oefenen. Dat vormt een fundamentele miskenning van de wijze waarop arbeidsvoorwaarden tot stand komen. Dat de kantonrechter dat als ernstig verwijtbaar gedrag aanmerkt, kan daarom niet verbazen.

 

 

Terugwerkende kracht van gedifferentieerde premie toch niet onverbindend

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:337
Vindplaats: Hoge Raad 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:627

 

Uitspraak

Anders dan het gerechtshof Amsterdam heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de (materieel) terugwerkende kracht van de invoering in 2014 van een gedifferentieerde premie voor zogenaamde “vangnetters”, niet in strijd is met het recht op eigendomsbescherming zoals dat beschermd wordt door artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens.

Een werknemer was in oktober 2010 op voorspraak van het UWV gedurende drie maanden bij een werkgever te werk gesteld op basis van een proefplaatsing. De werkgever had de werknemer vervolgens een arbeidsovereenkomst aangeboden voor de duur van een jaar. Na negen maanden had de werkgever medegedeeld de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de overeengekomen duur niet te zullen verlengen. Kort voordat de arbeidsovereenkomst zou eindigen meldde de werknemer zich ziek (op 6 december 2011). Omdat de werknemer nog steeds ziek was toen de arbeidsovereenkomst eindigde werd aan hem per 1 februari 2012 een Ziektewetuitkering toegekend. In 2012 werd aan deze werknemer door het UWV een bedrag aan Ziektewetuitkering uitbetaald van € 22.849,04. Door de invoering van de wet Bezava (Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters) per 1 januari 2014 leidde het bedrag van de uitbetaalde Ziektewetuitkering van 2012 tot een stijging van de (nieuwe) premiecomponent ZW-lasten van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas. In 2014 betaalde de werkgever aldus een premie van ongeveer € 63.000. De werkgever had berekend dat de totale lasten van de invoering van de wet Bezava als gevolg van de uitkering van deze werknemer ongeveer € 200.000 zouden bedragen. 

Met een beroep op de eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens verzette de werkgever zich in bezwaar, beroep en hoger beroep tegen de feitelijke terugwerkende kracht die de invoering van de Wet Bezava aldus had: toen de werknemer ziek uit dienst ging kon de werkgever niet weten welke grote financiële gevolgen dat voor hem zou hebben. In bezwaar en beroep had de werkgever daarmee geen succes, maar in hoger beroep bij het gerechtshof wel. In een uitvoerig gemotiveerde uitspraak van 1 november 2017 stelde het gerechtshof de werkgever in het gelijk. 

Om tot die beslissing te komen doorliep het gerechtshof in zijn uitspraak de volgende stappen:
1. Het door artikel 1 Eerste Protocol beschermde ongestoorde genot van het eigendomsrecht kent een uitzondering voor heffingsmaatregelen. Volgens de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is dan echter wel vereist:
o dat de inbreuk "lawful” (rechtmatig) moet zijn;
o dat de inbreuk een "legitimate aim” (gerechtvaardigd doel) moet dienen; en 
o dat een "fair balance” (eerlijk evenwicht) moet bestaan tussen de belangen van het betrokken individu en het algemeen belang dat met de heffing gediend is.
2. Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat de wetgever daarbij een ruime "margin of appreciation” (beoordelingsruimte) heeft om vast te stellen of aan deze vereisten is voldaan.
3. Bij de toetsing aan artikel 1 Eerste Protocol EVRM was tussen de werkgever en de belastingdienst onbestreden dat de premieheffing die bij de Wet Bezava is ingevoerd "lawful” is en een "legitimate aim” heeft. 
4. Voor wat betreft het bestaan van een "fair balance” heeft de Hoge Raad in een arrest inzake de crisisheffing uit de jurisprudentie van het EHRM afgeleid dat:

o een inbreuk op het eigendomsrecht gerechtvaardigd kan zijn als sprake is van de reparatie van een eerdere wettelijke maatregel die technische tekortkomingen heeft;
o voor een inbreuk op het eigendomsrecht noodzakelijk is dat sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen;
o in beginsel geen sprake is van een "fair balance” als een nieuwe heffing of zwaardere heffing in strijd is met die gerechtvaardigde verwachtingen;
o toch sprake is van een "fair balance” als er specifieke en dwingende redenen zijn voor aantasting van de gerechtvaardigde verwachtingen.
5. Er was geen sprake van een reparatiemaatregel omdat in de situatie zoals die bestond vóór invoering van de wet Bezava geen sprake was van onbedoelde of evident onredelijke gevolgen. 
6. Werkgevers mochten er in goed vertrouwen van uit gaan dat het ziek worden van werknemers met een tijdelijk dienstverband niet zou leiden tot verhoging van de premie over premietijdvakken na hun uitdiensttreding. De invoering van het nieuwe systeem heeft gerechtvaardigde verwachtingen van werkgevers aangetast. Vanaf het moment waarop de regering het wetsvoorstel voor de wet Bezava naar de Tweede Kamer stuurde (23 april 2012) konden werkgevers dat vertrouwen niet meer hebben, omdat hen toen duidelijk moest zijn dat de wetgever het systeem van de premieheffing zou gaan wijzigen. Op dat moment was de werknemer echter al ziek geworden (namelijk op 6 december 2011) en de arbeidsovereenkomst met hem was ook al geëindigd. Toen op 23 april 2012 duidelijk werd dat er een nieuw systeem voor de premieheffing zou komen bestonden de gerechtvaardigde verwachtingen dus al.
7. Op grond van het feit dat gerechtvaardigde belangen zijn aangetast als een (ex-) werknemer zich vóór 23 april 2012 heeft ziek gemeld en de dienstbetrekking met hem vóór 23 april 2012 is geëindigd, ontbreekt de vereiste "fair balance” in beginsel.
8. Voor een schending van de door artikel 1 Eerste Protocol EVRM gegarandeerde eigendomsbescherming is dan volgens het crisisheffingsarrest van de Hoge Raad nog vereist dat specifieke en dwingende redenen voor de aantasting van de gerechtvaardigde verwachtingen ontbreken. De met de wet Bezava beoogde prikkeling van werkgevers tot het nemen van maatregelen om het ziekteverzuim van vangnetters zo veel mogelijk te voorkomen, kan niet een dergelijke specifieke en dwingende reden kan zijn. De reden daarvan is dat werkgevers niet de mogelijkheid hebben om maatregelen te nemen nadat de betrokken vangnetters uit dienst zijn. Het zou daarom passend zijn geweest als pas de uitkeringen van 2014 tot premieverhoging zouden hebben geleid. Het argument dat de Minister had om dat niet te doen (namelijk dat dan geen prikkels zouden worden gegeven) is evident niet steekhoudend omdat de prikkels pas vanaf de ingangsdatum van de nieuwe regeling hun werking zouden hebben en niet al in 2012. Ook het feit dat het UWV de gegevens die noodzakelijk zijn voor de premieheffing pas vanaf 2012 in zijn systemen zou kunnen verwerken, vormt geen specifieke en dwingende reden omdat deze reden niet met zich meebrengt dat een regeling zonder materieel terugwerkende kracht niet mogelijk zou zijn geweest. Uitsluitend redenen van budgettaire aard hebben aldus met zich mee gebracht dat al in 2014 gedifferentieerde premie werd geheven op basis van uitkeringen van 2012. Dit budgettaire belang kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, echter niet worden aangemerkt als een specifieke en dwingende reden die de premieheffing met materieel terugwerkende kracht rechtvaardigt.
9. De Wet financiering sociale verzekeringen en het Besluit Wfsv (waarin de premiedifferentiatie is geregeld) zijn onverbindend voor zover zij een materieel terugwerkende kracht inhouden die op grond van de criteria in het crisisheffingsarrest niet te verenigen is met artikel 1 Eerste Protocol EVRM. 
De Staatssecretaris van Financiën had cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van het gerechtshof. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof en bevestigt alsnog de uitspraak van de rechtbank. 

Volgens de Hoge Raad gaat het er bij de vraag of sprake is van een “fair balance” om of er een redelijke, proportionele verhouding is tussen de gehanteerde middelen en het beoogde doel. De wetgever heeft zijn ruime beoordelingsvrijheid ten aanzien van de geschiktheid van het gehanteerde middel (premieheffing op basis van Ziektewetlasten van werknemers met wie het dienstverband al was beëindigd) en het beoogde doel (werkgevers meer prikkelen tot terugdringing van het ziekteverzuim) volgens de Hoge Raad niet overschreden. Dat de werkgever de bedoelde prikkel in het geval van het ziekteverzuim van de werknemer niet meer kon voorkomen of beperken, maakte daarbij volgens de Hoge Raad niet uit. De inbreuk die daardoor wordt gemaakt op de gerechtvaardigde verwachtingen van de werkgever is daarmee niet zodanig dat de heffing in strijd is met artikel 1 Eerste Protocol. Dat redenen van budgettaire aard er voor gezorgd hebben dat de heffing niet later pas is ingevoerd is volgens de Hoge Raad evenmin reden om te oordelen dat de wetgever de hem toekomende ruime beoordelingsvrijheid heeft overschreden. Tenslotte oordeelt de Hoge Raad dat de vergelijking met het arrest van de Hoge Raad inzake de crisisheffing niet opgaat, omdat daar sprake was van een wetswijziging die een heffing invoerde over een reeds verstreken tijdvak. Van aantasting van verwachtingen die konden worden ontleend aan eerdere wetgeving is daarom volgens de Hoge Raad geen sprake.

 

Commentaar

Het arrest van de Hoge Raad is een tegenvaller voor veel (middel)grote werkgevers die gehoopt hadden verlost te zullen worden van de stijging van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas die het gevolg is van het ziek uit dienst gaan van werknemers vóór de indiening bij de Tweede Kamer van het wetsontwerp voor de Wet Bezava op 23 april 2012. Over de gestelde aantasting van het eigendomsrecht van artikel 1 Eerste Protocol zou na het arrest van de Hoge Raad nog kunnen worden geklaagd bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. De vraag is nu natuurlijk of daartoe zal worden overgegaan.

 

Erg bevredigend is het arrest van de Hoge Raad niet. Waar het gerechtshof keurig langs de lijnen van het arrest van de Hoge Raad inzake de crisisheffing had beredeneerd waarom de invoering van de heffing van de gedifferentieerde premie voor vangnetters in strijd was met de eigendomsbescherming voor zover daarmee gerechtvaardigde verwachtingen van werkgevers werden gebruuskeerd, is het arrest van de Hoge Raad vooral gebaseerd op de ruime beoordelingsmarge die de wetgever heeft bij het vaststellen van regelingen voor de heffing van belasting en premies. Dat het ontbreken van andere dan budgettaire redenen voor het met (materieel) terugwerkende kracht invoeren van de heffing niet betekent dat de wetgever deze beoordelingsmarge heeft overschreden doet de vraag rijzen waar de grenzen van deze beoordelingsmarge dan wel liggen. 
Duidelijk is dat de Hoge Raad er niet veel voor voelt om de wetgever voor de voeten te lopen waar het gaat om het vaststellen van de regels voor heffing van belasting en premies. Dat is zorgelijk omdat ook de Tweede en Eerste Kamer weinig tegenwicht bieden aan een wetgever die de afgelopen jaren herhaaldelijk heffingen heeft geïntroduceerd waarop in de samenleving terecht kritiek is geuit vanuit rechtsstatelijk oogpunt.

 

 

Oproepkracht heeft recht op loonbetaling tijdens ziekte

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:336
Vindplaats: Kantonrechter Roermond 19 december 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:11922

 

Uitspraak

Een werknemer waarvan gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst de verplichting tot loondoorbetaling was uitgesloten voor het geval hij niet zou werken, had wel recht op loon tijdens ziekte.

Bij een bedrijf dat werkzaam is in de sector transport en logistiek was een werknemer in dienst gekomen om op afroep werkzaamheden te verrichten in een logistieke functie. De arbeidsovereenkomst was aangegaan voor de duur van zeven maanden. In de arbeidsovereenkomst was bepaald dat gedurende de eerste zes maanden alleen loon zou worden betaald indien en voor zover de werknemer ook gewerkt zou hebben. Voor het geval van ziekte was bepaald dat de werknemer het loon tijdens ziekte betaald zou krijgen voor zover dat loon verband hield met de specifieke oproep en alleen als de werknemer langer dan zes maanden in dienst zou zijn. Na ongeveer vier maanden valt de werknemer ziek uit. Hij blijft ziek tot het einde van de arbeidsovereenkomst. De werkgever betaalt het loon uit gedurende de zevende maand. Voor het overige beroept de werkgever zich op de bepaling dat de werknemer gedurende de eerste zes maanden alleen recht op loon zou hebben als hij ook daadwerkelijk gewerkt zou hebben.
Als de werknemer bij de kantonrechter een loonvordering instelt, wordt die vordering door de kantonrechter toegewezen, met wettelijke rente en met de wettelijke verhoging van 50% wegens te late betaling. De kantonrechter overweegt daartoe dat het recht op loonbetaling tijdens ziekte wordt geregeld door een andere wetsbepaling (artikel 7:629 BW) dan de wetsbepaling waarop de werkgever de uitzondering baseert volgens welke gedurende de eerste zes maanden geen loon betaald hoeft te worden als de werknemer niet werkt (artikel 7:628 BW).

 

Commentaar

In artikel 7:627 BW is geregeld dat de werknemer geen recht op loon heeft gedurende de tijd waarin hij niet gewerkt heeft. In artikel 7:628 BW is daarop een uitzondering geregeld voor het geval de werknemer niet gewerkt heeft als gevolg van een omstandigheid die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Maar van die bepaling kan gedurende de eerste zes maanden schriftelijk worden afgeweken. Oproepcontracten, zoals nulurencontracten en min/max-contracten zijn op deze mogelijkheid van schriftelijke afwijking gebaseerd. Ook de werkgever in deze zaak had van deze schriftelijke afwijkingsmogelijkheid gebruik gemaakt.

Het recht op loondoorbetaling tijdens ziekte is geregeld in artikel 7:629 BW. Volgens dat artikel heeft de werknemer gedurende de eerste 104 weken recht op doorbetaling van 70% van het loon. 
Omdat het in dit geval ging om ziekte als oorzaak voor het niet verrichten van de arbeid, was volgens de kantonrechter de specifieke bepaling van artikel 7:629 BW van toepassing die het risico van loonbetaling tijdens ziekte regelt en niet de meer algemene bepaling van artikel 7:628 BW die een verdeling van het risico regelt voor het geval de werknemer geen arbeid kan verrichten door omstandigheden die onder het bedrijfsrisico van de werkgever vallen, zoals weersomstandigheden, onvoldoende werk en stagnatie in de productie of in de afzet.
De uitspraak van de kantonrechter is juist, omdat ziekte de oorzaak van het niet werken was. De vraag welke van beide bepalingen (artikel 7:628 BW of artikel 7:629 BW) van toepassing is, wordt ingewikkelder als er naast ziekte nog een andere mogelijke oorzaak van het niet werken is. Dan is de vraag wat de primaire oorzaak van het niet werken is. Kan de werknemer bijvoorbeeld niet werken omdat hij gedetineerd is, omdat zijn verblijfsvergunning is ingetrokken of omdat zijn rijbewijs is ingetrokken dan is dat de primaire oorzaak van het niet werken. Die oorzaak komt voor zijn risico en hij heeft dan geen recht op loon. De werknemer krijgt dan niet alsnog recht op loon als hij ziek is. Is de intrekking van het rijbewijs echter het gevolg van een alcoholverslaving, dan is ziekte weer de primaire oorzaak van het niet kunnen werken en dan moet weer wel (70% van het) loon worden doorbetaald.