Archief nieuwsbrieven arbeidsrecht

Wijziging Besluit houdende nadere regels over de oproepovereenkomst in verband met consignatiediensten en bereikbaarheidsdiensten

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:354
Vindplaats: Brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer van 18 oktober 2019 (wijziging Besluit oproepovereenkomsten)

 

Uitspraak

Op 1 januari 2020 treedt de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) in werking. De WAB kent een definitie van de oproepovereenkomst (artikel 7:628a lid 9 BW). Deze definitie is onder meer van belang in verband met de navolgende in de WAB geregelde nieuwe verplichtingen. Voor werknemers waarvan de arbeidsovereenkomst een oproepovereenkomst is:

• geldt de verplichting om werknemers tenminste vier dagen tevoren op te roepen en om een oproep niet vier dagen tevoren in te trekken (artikel 7:628a lid 2-4 BW);
• geldt de verplichting om aan werknemers steeds wanneer zij twaalf maanden in dienst zijn een vaste arbeidsomvang aan te bieden gelijk aan de gemiddelde omvang van de laatste twaalf maanden (artikel 7:628a lid 5-8 BW);
• (met uitzondering van drie bijzondere gevallen waarin steeds de lage premie geldt, artikel 27 lid 2-3 Wet financiering sociale verzekeringen) steeds de hoge premie voor het Algemeen werkloosheidsfonds verschuldigd, ook als sprake zou zij van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (artikel 27 lid 1 Wfsv).

Een arbeidsovereenkomst is een oproepovereenkomst (artikel 7:628a lid 9 BW) als is voldaan aan één van de volgende voorwaarden:
• Er zijn geen vaste uren overeengekomen in die zin dat:
o de omvang van de arbeid niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van ten hoogste een maand; of
o de omvang van de arbeid niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van ten hoogste een jaar én het recht op loon van de werknemer gelijkmatig is verspreid over de tijdseenheid;
• Er is geen recht op loon als de werknemer niet werkt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (in de zin van artikel 7:628 lid 1 BW), omdat gebruik gemaakt is van de mogelijkheid om van deze bepaling schriftelijk af te wijken gedurende de eerste zes maanden (artikel 7:628 lid 5 BW).

De eis dat sprake moet zijn van vaste uren zou problemen geven bij werknemers die op zichzelf een vast aantal uren werken maar die daarboven op soms diensten verrichten waarbij zij kunnen worden opgeroepen voor het werken van extra uren in geval van onvoorziene omstandigheden. Te denken valt aan storingsdiensten, wachtdiensten, piketdiensten enzovoorts. In de Arbeidstijdenswet en het daarop gebaseerde Arbeidstijdenbesluit worden deze diensten aangeduid als consignatiediensten. In de zorg bestaat een bijzondere variant daarop: de bereikbaarheidsdienst. Als de werknemer niet thuis oproepbaar moet zijn maar op het werk aanwezig moet zijn om op oproep zo snel mogelijk werkzaamheden te verrichten, wordt dit een aanwezigheidsdienst genoemd.

In de Wet arbeidsmarkt in balans (artikel 7:628a lid 10 BW) was een regeling opgenomen waardoor bij algemene maatregel van bestuur een uitzondering kon worden gemaakt die moest voorkomen dat de bovengenoemde diensten er voor zouden zorgen dat de beschikbaarheid van de werknemer die het gevolg was van deze diensten met zich mee zou brengen dat geen sprake meer zou zijn van vaste uren en dat dus sprake zou zijn van een oproepovereenkomst. Let op: het gaat daarbij niet om de uren die moeten worden gewerkt als de werknemer inderdaad wordt opgeroepen (dat zijn overuren), maar om de uren waarin de werknemer vanwege zijn dienst beschikbaar moet zijn voor het verrichten van werkzaamheden.

In de algemene maatregel van bestuur die er voor moet zorgen dat de betreffende diensten de arbeidsovereenkomst niet tot een oproepovereenkomst maken (artikel 1 Besluit houdende nadere regels over de oproepovereenkomst) was bepaald dat de betreffende diensten niet de reden kunnen zijn dat de arbeidsovereenkomst als een oproepovereenkomst wordt aangemerkt, op voorwaarde dat:
• voor de consignatiediensten en bereikbaarheidsdiensten: tegenover het verrichten van deze diensten per uur een geldelijke vergoeding of een compensatie in de vorm van vrije tijd staat;
• voor de aanwezigheidsdiensten: tegenover het verrichten van deze diensten (niet per se per uur) een geldelijke vergoeding of een compensatie in de vorm van vrije tijd staat.

In een brief aan de Tweede Kamer van 18 oktober 2019 deelt de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dat de algemene maatregel van bestuur zal worden gewijzigd door de voor consignatiediensten en bereikbaarheidsdiensten geldende eis dat het moet gaan om een vergoeding of compensatie in de vorm van vrije tijd per uur zal komen te vervallen.

Op die manier moet worden voorkomen dat door de compensatie per uur verloonde uren ontstaan, die vervolgens van invloed zijn op de herziening van de lage premie voor het Algemeen werkloosheidsfonds. Voor een werknemer is de lage premie verschuldigd als de werknemer een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft die geen oproepovereenkomst is (artikel 27 lid 1 Wfsv). Als echter aan het einde van het kalenderjaar blijkt dat voor de werknemer meer uren zijn verloond dan het aantal uren dat met de werknemer was overeengekomen (contracturen) en dat de verloonde uren de contracturen met meer dan 30% overtreffen, dan wordt de lage premie herzien en is alsnog voor het hele kalenderjaar de hoge premie verschuldigd (artikel 2.3 Besluit Wfsv).

De wijziging van de algemene maatregel van bestuur zal zo snel mogelijk in gang worden gezet, maar voordat deze in werking kan treden moet de Raad van State daarover eerst nog adviseren.

 

 

 

Arbodienst aansprakelijk voor schade van werkgever door loonsanctie

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:354
Vindplaats: Rechtbank Midden-Nederland 22 augustus 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:4718

 

Uitspraak

Het UWV had aan een werkgever een loonsanctie opgelegd omdat de bedrijfsarts de belastbaarheid van een arbeidsongeschikte werknemer te laag had vastgesteld en daardoor te weinig re-integratie-inspanningen waren gepleegd. De arbodienst was aansprakelijk voor de schade die de werkgever had geleden (de loondoorbetaling tijdens het derde ziektejaar), ondanks de contractuele beperking van de aansprakelijkheid door de arbodienst.

Als een werknemer op 27 juli 2015 ziek uitvalt voor zijn werk, start de arbodienst van de werkgever de begeleiding van het ziekteverzuim. De bedrijfsarts oordeelt daarbij steeds dat de werknemer geen mogelijkheden voor arbeid of re-integratie heeft, zodat de re-integratie niet wordt opgestart. Uit een aangevraagd deskundigenoordeel van het UWV van 29 juni 2016 blijkt vervolgens dat het UWV van mening is dat de werknemer sinds ongeveer twee maanden voor 20 uur per week belastbaar is. Op 12 september 2016 brengt de arbeidsdeskundige van de arbodienst dan een rapport uit waaruit blijkt dat werk bij de eigen werkgever niet mogelijk is en dat daarom een “tweedespoortraject” moet worden gestart, gericht op het vinden van passende arbeid bij een andere werkgever. Dat tweedespoortraject zou moeten beginnen met een haalbaarheidsonderzoek. Op 5 oktober 2016 blijkt uit dit haalbaarheidsonderzoek dat geen functies kunnen worden gevonden waarop dit tweedespoortraject zich zou kunnen richten. Het tweedespoortraject zou verder het herstel van de werknemer kunnen schaden. Geadviseerd wordt om een deskundigenoordeel aan het UWV te vragen, om duidelijk te krijgen over de vraag of ook volgens het UWV af kan worden gezien van een tweedespoortraject. Op 1 december 2016 oordeelt de bedrijfsarts dat de werknemer niet kan werken, maar wel kan meewerken aan een tweedespoortraject. Uit een deskundigenoordeel van het UWV van 23 december 2016 blijkt vervolgens dat de verzekeringsarts van het UWV van mening is dat de belastbaarheid van de werknemer sinds het eerdere deskundigenoordeel van 29 juni 2016 gelijk is gebleven. Toen werd de werknemer belastbaar geacht voor arbeid gedurende 20 uur per week. Als de werknemer een aanvraag voor een WIA-uitkering bij het UWV indient, beoordeelt het UWV het re-integratieverslag dat de werkgever en de werknemer hebben opgesteld. Na beoordeling door een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige van het UWV, besluit het UWV een loonsanctie aan de werkgever op te leggen wegens het plegen van te weinig re-integratie-inspanningen. De werkgever is daardoor verplicht om aan de werknemer ook gedurende het derde ziektejaar 70% van het loon tijdens ziekte door te betalen. De werkgever maakt bezwaar tegen die beslissing, maar dat bezwaar wordt door het UWV ongegrond verklaard. Op 20 maart 2018 wordt ook nog een verzoek gedaan om verkorting van de loonsanctie wegens herstel van de tekortkomingen in de re-integratie, maar dat wordt door het UWV afgewezen omdat de vastgestelde belastbaarheid niet medisch is onderbouwd.
Als de werkgever vervolgens van de arbodienst een bedrag aan schadevergoeding van ruim € 40.000 vordert, moet de rechtbank over de zaak oordelen. De rechtbank beoordeelt daartoe of de arbodienst heeft gehandeld zoals een redelijk handelende en redelijke bekwame verzuimbegeleider zou hebben gedaan. De gedragingen van de bedrijfsarts, die door de arbodienst extern was ingehuurd, komen daarbij voor rekening van de arbodienst. De werkgever verwijt de arbodienst daarbij dat de bedrijfsarts de belastbaarheid van de werknemer niet juist heeft vastgesteld en dat de re-integratie niet op juiste wijze heeft plaatsgevonden.
De arbodienst beperkt zich tot de stelling dat geen inhoudelijke reactie mogelijk is omdat de medische stukken van de verzekeringsarts van het UWV niet in de procedure zijn ingebracht. Daarmee neemt de rechtbank echter geen genoegen. Omdat de arbodienst in de bezwaarprocedure als arts-gemachtigde van de werkgever was opgetreden, was de arbodienst al bekend met deze stukken. Voor het in geding brengen van de stukken had de arbodienst de werknemer om toestemming kunnen vragen, maar dat was niet gebeurd. Bovendien zou de arbodienst vanwege de regierol die de arbodienst vervulde in staat moeten zijn om ook zonder schending van de geheimhoudingsverplichting een begin van een inhoudelijk verweer te voeren ten aanzien van de vastgestelde belastbaarheid en het uitgevoerde verzuimtraject. De arbodienst had moeten aangeven waarom een andere koers is gevaren dan die welke het UWV voorstond. De rechtbank is daarom van mening dat de arbodienst aansprakelijk is voor de door de werkgever geleden schade.
De arbodienst had ook nog een beroep gedaan op een bepaling in zijn algemene voorwaarden, volgens welke de aansprakelijkheid van de arbodienst zou zijn beperkt tot het bedrag dat voor de betreffende diensten in rekening is gebracht, met een maximum van € 10.000. Die bepaling moet volgens de rechtbank echter buiten toepassing blijven omdat toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank acht de fouten van de arbodienst daarvoor te ernstig, terwijl de arbodienst juist de regierol had. Ook acht de rechtbank van belang dat de door de werkgever geleden schade niet in verhouding staat tot het bedrag waartoe de schadevergoedingsverplichting in de algemene voorwaarden is beperkt. Tenslotte acht de rechtbank van belang dat de arbodienst voor de aansprakelijkheid is verzekerd.
De arbodienst wordt veroordeeld tot vergoeding van de door de werkgever geleden schade.

 

Commentaar

De regering heeft aangekondigd dat in het najaar bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel zal worden ingediend, waardoor vanaf 2021 geen loonsancties meer kunnen worden opgelegd die het gevolg zijn van een verschil van inzicht tussen de verzekeringsarts van het UWV en de bedrijfsarts van de arbodienst ten aanzien van de belastbaarheid van de werknemer. Het oordeel van de bedrijfsarts wordt dan leidend. Geschillen zoals deze behoren dan tot het verleden.

 

Het procederen tegen de arbodienst in een zaak zoals deze is bijzonder lastig, omdat de arbodienst zich natuurlijk met graagte verschuilt achter de geheimhoudingsverplichting ten aanzien van de medische gegevens. In dit geval kwam de arbodienst daar echter niet mee weg.

 

 

Ontslag van statutair bestuurder wegens seksueel grensoverschrijdend gedrag

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:353
Vindplaats: Rechtbank Arnhem 26 september 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:4320

 

Uitspraak

Het ontslag van een statutair bestuurder dat was gebaseerd op seksueel grensoverschrijdend gedrag ten opzichte van een ondergeschikte, hield stand toen de werknemer dat ontslag bij de rechtbank aanvocht.

Bij een autofabrikant werkt sinds 1993 een werknemer die zich heeft opgewerkt tot een niveau waarbij hij sinds 2007 uitsluitend internationale functies bekleedt. Behalve Vice President van de autofabrikant is hij statutair bestuurder van de financieringsmaatschappij in Nederland. Tijdens een tweedaagse vergadering op het hoofdkantoor in het buitenland wordt hij apart genomen door zijn leidinggevende voor een gesprek waarbij ook de Vice President Human Resources en de Legal Counsel van de werkgever aanwezig zijn. Hij wordt daarbij geconfronteerd met twee klachten betreffende grensoverschrijdend seksueel gedrag.
Eén klacht betreft het maken van schunnige opmerkingen tijdens een etentje van zijn team in Utrecht een maand eerder. De klacht is ingediend door een vrouw die deel uitmaakt van het team van de werknemer. Zij is jonger en heeft een positie die ondergeschikt is aan die van de werknemer. De tweede klacht betreft het maken van seksuele avances en het betasten van de billen van een werkneemster tijdens een meerdaagse salesbijeenkomst in Praag in augustus 2017. De werknemer wordt direct op non-actief gesteld en per taxi naar het vliegveld gebracht. Enkele dagen later verneemt hij tijdens een telefoongesprek van de werkgever dat beide klachten door dezelfde werkneemster zijn ingediend. Weer enkele dagen later wordt hij meer in detail geïnformeerd over beide klachten. Hij wordt uitgenodigd voor een vergadering van aandeelhouders van de Nederlandse financieringsmaatschappij. Tijdens die vergadering zal worden besloten over zijn ontslag als statutair bestuurder. Tijdens de aandeelhoudersvergadering erkent hij dat hij de schunnige opmerkingen heeft gemaakt en betuigt hij zijn spijt daarover. Het andere incident waarbij hij seksuele avances zou hebben gemaakt en de billen van de werkneemster zou hebben betast ontkent de werknemer echter. Tijdens de algemene vergadering wordt de werknemer vervolgens met onmiddellijke ingang ontslagen, als bestuurder van de vennootschap en als werknemer. Bij brief van diezelfde dag deelt de werkgever mede dat aan het ontslag ten grondslag ligt dat de werknemer zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Ook wordt medegedeeld dat het salaris over de niet in acht genomen opzegtermijn zal worden uitbetaald.
De werknemer verzet zich tegen het ontslag en stelt diverse vorderingen in bij de rechtbank. De rechtbank stelt voorop dat ook het ontslag van een statutair bestuurder vereist dat sprake is van een redelijke grond in de zin van de wet. De positie van een statutair bestuurder wijkt slechts in zoverre af van die van een gewone werknemer, dat de arbeidsovereenkomst bij gebreke van een redelijke grond niet door de rechtbank kan worden hersteld. De werknemer zou dan recht krijgen op een billijke vergoeding, bovenop de transitievergoeding. De rechtbank is echter van mening dat sprake is van verwijtbaar handelen als redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dat het door de werknemer betwiste incident in Praag niet is bewezen doet daarbij volgens de rechtbank niet ter zake. Het incident in Utrecht levert voldoende grond voor ontslag op, omdat de gedane uitlatingen volstrekt ongepast en ontoelaatbaar zijn, temeer daar de werknemer een voorbeeldfunctie had. Dat de werknemer door niemand op zijn uitlatingen is aangesproken, doet daaraan niet af, aangezien het voor een lager geplaatste werknemer lastig is om aanmerkingen te maken op het gedrag van een hooggeplaatste functionaris. Verder is volgens de rechtbank herplaatsing van de werknemer niet aan de orde, zodat er een redelijke grond was voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst.
De werkgever had de transitievergoeding (een bedrag van bijna € 280.000 bruto) niet betaald omdat de werknemer zich volgens de werkgever ernstig verwijtbaar had gedragen. De rechtbank gaat mee in het oordeel van de werkgever dat sprake was van ernstig verwijtbaar gedrag, maar kent desondanks toch een deel van de transitievergoeding ter hoogte van € 150.000 bruto aan de werknemer toe, omdat het niet toekennen van de transitievergoeding in het concrete geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechtbank wijst daarbij op persoonlijke omstandigheden van de werknemer, te weten de lange duur van de arbeidsovereenkomst, de verder onberispelijke staat van dienst van de werknemer, de spijtbetuiging en het feit dat de werknemer privé een extreem moeilijk jaar had als gevolg van het overlijden van zijn zoon.
De werknemer had zelf ook nog een billijke vergoeding en schadevergoeding wegens strijd met goed werkgeverschap gevorderd, wegens de wijze waarop hij ontslagen was. Die vordering wordt afgewezen. De rechtbank is wel van mening dat de wijze waarop de werknemer ten overstaan van anderen uit een meerdaagse vergadering werd gehaald en naar het vliegveld werd afgevoerd niet de schoonheidsprijs oplevert, maar ziet er geen handelen in strijd met goed werkgeverschap in, en al helemaal geen ernstig verwijtbaar gedrag. Dat de werknemer in strijd met het protocol van de werkgever niet de gelegenheid heeft gehad om de klachten met de werkneemster te bespreken, staat er volgens de rechtbank niet aan in de weg dat de werkgever de klachten heeft ontzegd. Niet gebleken is dat van hoor en wederhoor geen sprake is geweest. Een voorafgaande waarschuwing was, gelet op de ernst van de gedane uitlatingen, niet vereist. De werkgever mocht de arbeidsovereenkomst opzeggen.

 

Commentaar

De beschikking van de rechtbank illustreert goed wat er allemaal komt kijken bij het ontslag van een statutair bestuurder.

De werkgever in deze zaak mocht overigens nog van geluk spreken dat één van de twee incidenten vaststond, want de uitkomst van de zaak had heel anders kunnen zijn als dat niet het geval zou zijn geweest. Dan zou het voor de rechtbank waarschijnlijk ook niet mogelijk zijn geweest om vast te stellen of de beschuldigingen aan het adres van de werknemer juist waren of niet. De rechtbank zou dan waarschijnlijk vooral hebben getoetst of de werkgever alle wettelijk verplichte maatregelen heeft genomen ter voorkoming van “psychosociale arbeidsbelasting”, waaronder ook ongewenste omgangsvormen. De werkgever moet dan zorgen voor schriftelijk beleid inzake het tegengaan van ongewenste omgangsvormen en voor het beschikbaar zijn van een vertrouwenspersoon en van een procedure voor klachtenafhandeling.
Door aansluiting bij de door ons kantoor opgerichte Stichting klachtenregeling ongewenste omgangsvormen kunnen werkgevers zorgen dat zij voldoen aan de wettelijke verplichting tot het tegengaan van psychosociale arbeidsbelasting.

 

 

Werkgever hoeft seniorenregeling niet na te komen.

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:352
Vindplaats: Kantonrechter Den Bosch 19 september 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:5295

 

Uitspraak

De werkgever behoefde een regeling die oudere werknemers recht gaf op extra vrije tijd niet na te komen omdat deze een onderscheid naar leeftijd maakte terwijl daarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestond.

Bij een groothandelsonderneming in pharmaceutische producten gold tot 1 juli 2011 een ondernemings-cao die was afgesloten met een tweetal vakbonden. Toen over de verlenging van deze cao geen overeenstemming kon worden bereikt, had de werkgever een arbeidsvoorwaardenregeling afgesproken met de ondernemingsraad. Daartoe werd met de ondernemingsraad een overeenkomst gesloten als gevolg waarvan de ondernemingsraad instemmingsrecht kreeg ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. De werkgever had vervolgens alle werknemers gevraagd om in te stemmen met het opnemen van deze arbeidsvoorwaardenregeling in de arbeidsovereenkomst. Ten aanzien van werknemers die dit weigerden, bleef de werkgever de cao naleven, waarvan de looptijd was verstreken. De arbeidsvoorwaardenregeling werd op hen dan niet toegepast, waardoor zij ook loonsverhogingen misliepen. Een onderdeel van de cao die de werkgever echter niet toepaste was de seniorenregeling. Op grond daarvan hadden werknemers van 55 jaar en ouder die de laatste vijf jaar full-time gewerkt hadden, recht op een verkorting van de arbeidsduur tot 32 uur per week, waarbij de verkorte werktijd voor 80% werd doorbetaald. De werkgever paste deze regeling vanaf 1 januari 2015 niet meer toe omdat deze volgens de werkgever nietig was wegens verboden leeftijdsdiscriminatie. In plaats van deze seniorenregeling had de werkgever met de ondernemingsraad een programma afgesproken voor leeftijdsbewust personeelsbeleid waarbij een budget ter beschikking werd gesteld voor organisatie van activiteiten ter bevordering van de fysieke, mentale en sociale gezondheid. Deelname aan dit programma stond open voor alle werknemers, ook die welke jonger zijn dan 55 jaar en ook die welke niet hadden ingestemd met de arbeidsvoorwaardenregeling.
De vakbonden en een aantal werknemers verzetten zich bij de kantonrechter tegen de afschaffing van de seniorenregeling. Zij stellen dat de werkgever eenzijdig de arbeidsvoorwaarden heeft gewijzigd en willen dat de werkgever onverkort de cao naleeft. Ook eisen zij de loonsverhogingen die de werkgever heeft toegekend aan de werknemers die de arbeidsvoorwaardenregeling hebben aanvaard.
De kantonrechter stelt vast dat de seniorenregeling direct onderscheid maakt naar leeftijd, omdat deelname alleen openstaat voor werknemers van 55 jaar en ouder. De Wet gelijke behandeling bij arbeid op grond van de leeftijd staat een direct onderscheid niet toe. Dat is alleen anders als er goede redenen zijn om leeftijdsspecifieke maatregelen te treffen en als deze maatregelen onderdeel uitmaken van een breder leeftijds(fase)bewust personeelsbeleid. De kantonrechter stelt vast dat ten tijde van het aangaan van de cao slechts het voornemen bestond om zulk beleid te ontwikkelen en dat dit nog niet was gerealiseerd. Vervolgens stelt de kantonrechter vast dat de seniorenregeling ook niet noodzakelijk was om zo gezond mogelijk te blijven werken en het pensioen te halen, aangezien er andere maatregelen zijn waarmee dit doel kan worden bereikt, die geen onderscheid naar leeftijd maken. Daarmee ontbreekt een objectieve rechtvaardiging van het leeftijdsonderscheid. Om die reden is de seniorenregeling nietig. De werkgever behoeft die dan ook niet na te komen. Van eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden is geen sprake, omdat de werkgever de cao nakomt, voor zover die niet nietig is. Op de loonsverhoging hebben de werknemers geen recht zo lang zij niet hebben ingestemd met de arbeidsvoorwaardenregeling.

 

Commentaar

Om een direct onderscheid naar leeftijd te mogen maken is volgens de wet een objectieve rechtvaardiging vereist. Voor een dergelijke objectieve rechtvaardiging moet zijn voldaan aan de eisen van legitimiteit, subsidiariteit en proportionaliteit. Aan de eis van legitimiteit is voldaan als voor een onderscheid een gerechtvaardigd doel bestaat. In dit geval zou dat kunnen zijn dat werknemers gezond het pensioen halen. Aan de eis van subsidiariteit is voldaan als het maken van het onderscheid noodzakelijk is om het doel te bereiken. Er mag geen ander middel zijn om dat doel te bereiken, waarmee geen onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. De kantonrechter oordeelde dat aan die eis in dit geval niet was voldaan. Tenslotte is aan de eis van proportionaliteit voldaan als het maken van het onderscheid geen onevenredig middel is om het doel te bereiken. Aan deze eis kwam de kantonrechter in dit geval niet toe.

 

 

Werkgever mag geen vingerafdruk van werknemer gebruiken om toegang tot kassasysteem te verlenen

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:351
Vindplaats: Kantonrechter Amsterdam 12 augustus 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:6005

 

Uitspraak

Een werkgever handelde in strijd met de wettelijke regels omtrent de privacybescherming van zijn werknemers door gebruik te maken van de vingerafdruk van zijn werknemers, omdat de noodzaak voor het gebruik van die gegevens niet was aangetoond en het belang van het gebruik van die vingerafdruk niet de inbreuk op de privacy van de werknemer rechtvaardigde.

Een winkelketen die zich bezig houdt met de verkoop van schoenen had een nieuw kassasysteem ingevoerd, waarbij de werknemers zich dienden te identificeren door het invoeren van een vingerafdruk op een scanapparaat. Eén werkneemster beklaagde zich vervolgens over de inbreuk op haar privacy die daarmee wordt gemaakt. Omdat de winkelketen en de werkneemster het niet eens kunnen worden over de vraag of die inbreuk op de privacy in overeenstemming is met de wet, besluiten zij die vraag samen op basis van vrijwilligheid voor te leggen aan de kantonrechter te Amsterdam. Zij zien daarbij op voorhand af van het instellen van hoger beroep.
De kantonrechter overweegt allereerst dat de toepasselijke wet in dit geval de Algemene verordening gegevensbescherming van de Europese Unie is (AVG). Die verordening heeft rechtstreekse werking in alle lidstaten van de Europese Unie. Alleen voor zover dat door de AVG is toegestaan, kunnen lidstaten in nationale wetgeving daarvan afwijken, zoals in Nederland is gebeurd in de Uitvoeringswet AVG.
De scan van een vingerafdruk is volgens de kantonrechter een persoonsgegeven in de zin van de AVG omdat daarmee een persoon kan worden geïdentificeerd. De AVG bevat een verbod voor het verwerken van zogenaamde “biometrische gegevens”, zoals gezichtsafbeeldingen en vingerafdrukgegevens. Maar de AVG kent vervolgens een aantal uitzonderingen op dit verbod, waaronder het geval waarin toestemming is verleend voor het verwerken van biometrische gegevens. Die toestemming had de werkneemster in dit geval echter nu juist niet verleend. De werkgever had er ook niet om gevraagd en had eenvoudigweg besloten het nieuwe kassasysteem met de vingerscan in te voeren.
De AVG laat ook toe dat de lidstaten van de Europese Unie in nationale wetgeving een uitzondering op het verbod tot het verwerken van biometrische gegevens toestaan in het geval van de uitoefening van specifieke rechten van de werkgever, maar dan moet wel zijn voorzien in passende waarborgen voor de belangen van de werknemer. De Nederlandse Uitvoeringswet AVG voorziet vervolgens in een dergelijke uitzondering voor de unieke identificatie van een persoon, als dat noodzakelijk is voor authenticatie- of beveiligingsdoeleinden. De vraag is nu of die uitzondering in dit geval van toepassing is.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever heeft gedacht aan een uitzondering voor de toegang tot bijvoorbeeld een kerncentrale, maar niet tot bijvoorbeeld de garage van een reparatiebedrijf. Maar de wetgever had ook erkend dat beveiliging van informatiesystemen die veel persoonsgegevens bevatten tegen onrechtmatige toegang door werknemers, een voorbeeld was waarin het gebruik van biometrische gegevens zou zijn toegestaan. De uitzondering op het verbod van het gebruik van biometrische gegevens moet volgens de wetgever noodzakelijk zijn voor de authenticatie en het feit dat biometrische gegevens worden gebruikt moet proportioneel zijn in verhouding tot het doel van het gebruik van die gegevens.
De winkelketen had aangevoerd dat de scan van de vingerafdruk noodzakelijk was ter voorkoming van fraude door werknemers en dat het gebruik van een persoonlijke code om toegang tot de kassa te krijgen in de praktijk onvoldoende was gebleken omdat de codes ook door collega’s bleken te worden gebruikt. Ook kon de code worden afgekeken bij het intoetsen daarvan. Een pas zou ook niet voldoende zekerheid bieden, omdat ook de pas door een collega kan worden gebruikt. Maar de kantonrechter is niet overtuigd door het aldus door de werkgever gestelde belang bij het gebruik van de biometrische gegevens. De winkelketen had volgens de kantonrechter niet aangegeven waarom niet een combinatie van de pas en een code zou kunnen worden gebruikt. En het belang van het voorkomen van fraude wordt door de kantonrechter onvoldoende geacht voor een uitzondering op het verbod tot gebruik van biometrische gegevens, omdat de winkelketen verder nauwelijks maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van derving van de omzet, zoals cameratoezicht of alarmpoortjes bij de uitgang. De kantonrechter oordeelt daarom dat het gebruik van de scan van de vingerafdruk in dit geval in strijd is met de AVG en de Uitvoeringswet AVG.

 

Commentaar

 

De beschikking van de kantonrechter sluit niet uit dat werkgevers biometrische gegevens van werknemers verwerken, maar de werkgever zal de noodzaak daartoe en de proportionaliteit van het gebruik daarvan dan wel beter moeten onderbouwen dan de werkgever in het onderhavige geval had gedaan.
De werkgever kan dat probleem overigens (waarschijnlijk) ook niet oplossen door van alle werknemers toestemming te vragen voor het gebruik van de scan van de vingerafdruk. Voor toestemming is vereist dat deze volledig vrij moet worden gegeven en de Autoriteit Persoonsgegevens stelt zich op het standpunt dat een werknemer, die zich in een gezagsverhouding bevindt tot zijn werkgever, niet in staat is om een dergelijke “vrije” toestemming te geven. Bovendien kan een verleende toestemming altijd weer worden ingetrokken, zodat toestemming ook een wankele basis voor het gebruik van de biometrische gegevens zou bieden.

 

 

Werknemer wiens werk was overgenomen door freelancers was terecht ontslagen

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:350
Vindplaats: Gerechtshof Den Haag 13 augustus 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2183

 

Uitspraak

Een werkgever die zijn werknemer had ontslagen wegens het vervallen van zijn arbeidsplaats, had dat op goede gronden gedaan, ondanks dat het werk van de werknemer was overgenomen door freelancers, aangezien die freelancers “echte zelfstandigen” waren.

Bij een uitgever van regionale nieuwsbladen werkten twaalf werknemers in loondienst, waaronder een redacteur die sinds 1998 in dienst was. De uitgever had de arbeidsovereenkomst met de redacteur per1 mei 2018 opgezegd wegens het vervallen van diens arbeidsplaats. Het UWV had voor die opzegging toestemming gegeven, omdat aangetoond werd geacht dat een meer doelmatige bedrijfsvoering tot stand zou worden gebracht als de uitgever meer met freelancers zou gaan werken. Dat zou zorgen voor meer flexibiliteit, meer expertise, een breder netwerk en meer bedrijfscontinuïteit. De freelancers zouden, ieder vanuit hun eigen netwerk, actief nieuws kunnen verzamelen, waarmee ook informatie zou kunnen worden gepubliceerd die anders niet naar voren zou zijn gekomen. Het UWV achtte bovendien aangetoond dat de freelancers echte zelfstandigen waren.
Op verzoek van de redacteur had de kantonrechter vervolgens echter de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot 1 mei 2018 hersteld, waarbij de uitgever was veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf de datum waarop de arbeidsovereenkomst eerder was beëindigd. Tegen de beschikking van de kantonrechter had de werkgever hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof. Het hof stelt zich op het oordeel dat hij moet beoordelen of op het moment van de beoordeling door het UWV voldaan was aan de eisen die de wet stelt aan een ontslag wegens het vervallen van de arbeidsplaats. Latere omstandigheden kunnen daarbij volgens het hof echter nog wel in aanmerking worden genomen, maar alleen als zij een aanwijzing kunnen zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht. Het hof is verder van mening dat de beslissing van de werkgever tot het laten vervallen van de arbeidsplaats terughoudend moet worden getoetst, omdat het uitgangspunt is dat de werkgever beslissingen moet kunnen nemen die gericht zijn op het voortbestaan van de onderneming op langere termijn. Volgens het gerechtshof past bij dat uitgangspunt niet dat achteraf wordt getoetst door wie de artikelen zijn geschreven die na het ontslag in de nieuwsbladen zijn gepubliceerd. Voor het hof is voldoende dat de uitgever heeft aangetoond te willen gaan werken met zogenaamde “echte” zelfstandigen, dat wil zeggen dat de werkzaamheden zullen worden verricht door personen die werkzaam zijn in de zelfstandige uitoefening van een beroep of bedrijf en die zijn ingeschreven in het handelsregister.
Omdat de wet verbiedt dat de rechter een arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht ontbindt, bepaalt het gerechtshof het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst (die door de kantonrechter hersteld was), eindigt op 1 september 2019. De uitgever moet daardoor het salaris van de redacteur toch nog doorbetalen van 1 mei 2018 tot 1 september 2019. Dat de redacteur in die periode feitelijk niet gewerkt heeft staat aan de loonvordering van de redacteur niet in de weg, omdat dat een omstandigheid is die in de gegeven situatie in de risicosfeer van de werkgever lag.

 

Commentaar

De beschikking van het gerechtshof is interessant, omdat werkgevers na de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans mogelijk zouden willen overwegen om met zzp’ers te gaan werken in plaats van met oproepkrachten. De Wet arbeidsmarkt in balans maakt het werken met oproepkrachten vanaf 1 januari 2020 aanzienlijk duurder en minder aantrekkelijk. Omdat wettelijke maatregelen ter bestrijding van schijnzelfstandigheid nog tot 1 januari 2021 op zich laten wachten en de handhaving van de bestaande wettelijke maatregelen door de regering op een laag pitje is gezet na kritiek op de uitwerking van de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties, lijkt het werken met zzp’ers voorlopig nog een uitweg te bieden. Voor werkgevers die dat overwegen staan er echter beren op de weg en zitten er addertjes onder het gras. Een beer op de weg is het feit dat het UWV alleen ontslagvergunning zal verlenen voor de bestaande werknemers, als niet alleen aangetoond is dat het werken met zzp’ers bedrijfseconomisch gezien een verantwoorde beslissing is, maar ook dat de zzp’ers zogenaamde “echte” zelfstandigen zijn. Behalve een inschrijving in het handelsregister, is daarvoor vereist dat door de werkgever wordt aangetoond dat de zzp’ers hun werkzaamheden zouden verrichten in de zelfstandige uitoefening van een beroep of bedrijf. Dat betekent dat de belastingdienst de inkomsten uit die werkzaamheden fiscaal zou kwalificeren als winst uit onderneming. In het onderhavige geval achtte het gerechtshof dit aangetoond met behulp van door de uitgever overgelegde modelovereenkomsten, die door de belastingdienst waren goedgekeurd.

Dat de werkgever achteraf in het gelijk gesteld wordt maar toch nog lange tijd loon moest betalen is een vervelend gevolg van de Wet werk en zekerheid die op 1 juli 2015 is ingevoerd. Een interessante vraag is of de Staat hiervoor aansprakelijk worden gesteld, omdat die schade het gevolg is van een verkeerde uitspraak van de kantonrechter.

 

 

Werknemer die na tien dagen werken uitvalt wegens reeds bestaande klachten heeft recht op Ziektewetuitkering

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:349
Vindplaats: Centrale Raad van Beroep 21 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2785

 

Uitspraak

De arbeidsongeschiktheid van een werknemer die kort na aanvang van het verrichten van arbeid uitvalt wegens reeds bestaande klachten, moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de werknemer geschikt was voor de aanvaarde arbeid, ook als de werknemer nooit geschikt was voor die arbeid.

Bij een bedrijf was op 7 april 2015 een werknemer in dienst getreden als productiemedewerker. Op 17 april 2015 had de medewerker zich ziek gemeld wegens rugklachten. De werknemer had die rugklachten al langer. Hij had eerder in 2011 gewerkt als postsorteerder en was voor dit werk toen ook al uitgevallen wegens rugklachten. Toen had de werknemer met deze rugklachten de wachttijd voor de WIA volgemaakt. In 2013 had het UWV geweigerd om aan hem een WIA-uitkering toe te kennen omdat hij wel geacht werd andere functies te kunnen vervullen en omdat hij met die andere functies minder dan 35% arbeidsongeschikt zou zijn.
Toen de arbeidsovereenkomst met de productiemedewerker op 17 april 2015 eindigde, werd aan de werknemer een Ziektewetuitkering toegekend. Na een bezoek aan de verzekeringsarts van het UWV, besloot het UWV echter dat de werknemer vanaf 16 november 2015 geen recht meer had op een Ziektewetuitkering. Als reden daarvan gaf het UWV op dat de werknemer weliswaar ongeschikt was voor het werk als productiemedewerker, maar dat de werknemer wel geschikt was voor tenminste één van de functies die het UWV bij de eerdere beoordeling van de WIA-aanvraag geschikt had geacht voor de werknemer. Omdat sprake was geweest van een mislukte werkhervatting in de functie van productiemedewerker, ging het UWV voor de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid van het UWV niet uit van de ongeschiktheid van het werk als productiemedewerker, maar van de ongeschiktheid van het werk in tenminste één van de functies die bij de eerdere WIA-beoordeling voor de werknemer geschikt waren bevonden. Voor dat laatste werk was de werknemer wel geschikt en om die reden werd de verdere uitbetaling van de Ziektewetuitkering geweigerd.
Dit standpunt van het UWV was in overeenstemming met de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, maar de werknemer vocht dit standpunt aan, stellend dat het UWV de verkeerde arbeid als maatstaf heeft genomen voor het beoordelen van de arbeidsongeschiktheid. In bezwaar bij het UWV en in beroep bij de rechtbank heeft de werknemer geen succes met dit betoog, maar de werknemer houdt vol en stelt hoger beroep in bij de Centrale Raad van Beroep. Die komt tot een verrassend standpunt en wijkt af van zijn eerdere jurisprudentie. De Raad wijst er allereerst op dat de verzekerde die geen werkgever meer heeft (en dus ook geen eigen arbeid), volgens de wet geacht wordt arbeidsongeschikt te zijn als hij door ziekte niet in staat is om arbeid te verrichten “die bij een soortgelijke werkgever gewoonlijk kenmerkend voor zijn arbeid zijn”. Alleen als de werknemer minder dan een week in bepaalde arbeid heeft gewerkt en daaraan voorafgaand tenminste zes maanden in andere arbeid heeft gewerkt, moet de arbeidsongeschiktheid van de werknemer worden afgemeten aan de arbeid die in die zes maanden is verricht. Volgens de bestaande jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep betekent dat, dat de maatstaf voor het beoordelen van de arbeidsongeschiktheid op grond van de Ziektewet, de (on)geschiktheid voor het verrichten van de arbeid is, die de werknemer direct voorafgaand aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid verrichtte. Alleen voor een werknemer die na een eerdere beoordeling van de arbeidsongeschiktheid door het UWV hervatte in werk dat voor de werknemer ongeschikt was, was dat anders. Dan bestond volgens de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep alleen recht op Ziektewetuitkering als de werknemer ook ongeschikt was voor de functies die bij die eerdere arbeidsongeschiktheidsbeoordeling voor de werknemer geschikt werden geacht. Dat was een strengere norm, waardoor minder snel recht op Ziektewetuitkering bestond. Op deze jurisprudentie komt de Centrale Raad van Beroep nu terug. Daarbij verwijst de Centrale Raad van Beroep naar een wetswijziging die in 2011 is doorgevoerd. Bij die wetswijziging werd het bestaan van arbeidsongeschiktheid bij aanvang van de verzekering (ingevolge de Ziektewet) geschrapt als grond voor weigering van de Ziektewetuitkering. De wetgever verwees voor die wijziging allereerst naar het feit dat het voor het UWV erg moeilijk was om met terugwerkende kracht vast te stellen wat de gezondheidstoestand van een verzekerde was op een datum in een soms ver weg gelegen verleden. Daarnaast wees de wetgever echter op beleid waarbij de nadruk meer wordt gelegd op de mogelijkheden van een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer dan op zijn onmogelijkheden. Bij dit laatste vindt de Centrale Raad van Beroep het passen om voortaan bij de vaststelling van het recht op Ziektewetuitkering alleen uit te gaan van de vraag of de werknemer al dan niet geschikt was voor de arbeid die hij aanvaard had, ook als achteraf zou blijken dat hij bij de indiensttreding al ongeschikt was voor die arbeid. De Centrale Raad van Beroep herroept daarom het besluit van het UWV om de verdere betaling van Ziektewetuitkering te weigeren.

 

Commentaar

Door in 2011 het bestaan van arbeidsongeschiktheid bij aanvang van de verzekering te schrappen als grond om een Ziektewetuitkering of WIA-uitkering te weigeren, heeft de wetgever de poorten van de arbeidsongeschiktheidsuitkering opengezet voor personen die maar heel kort werknemer waren en die al arbeidsongeschikt waren voordat zij werknemer werden. De belangrijkste drijfveer van de wetgever was destijds het verminderen van de werklast van het UWV. Vanuit een oogpunt van verantwoord beheer van de werknemersverzekeringen valt op deze beslissing veel kritiek op uit te oefenen. Maar gegeven deze beslissing van de wetgever, valt wat te zeggen voor de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep om dan ook aan de arbeid die de maatstaf vormt voor het vaststellen van de arbeidsongeschiktheid geen hogere eisen te stellen dan dat de werknemer ongeschikt is voor de arbeid die hij aanvaard had.

 

De vraag is hoeveel last de werkgever van deze beslissing van de Centrale Raad van Beroep heeft. De werkgever in kwestie zal daar geen last van hebben gehad. Immers: omdat de werknemer eerder bij een andere werkgever aan het einde van de wachttijd minder dan 35% arbeidsongeschikt was geacht in de zin van de WIA en omdat de werknemer binnen vijf jaar daarna in dienst is getreden bij de nieuwe werkgever en ook binnen vijf jaar na die indiensttreding ziek is uitgevallen, geldt voor de werknemer de zogenaamde “no-riskpolis”. De werknemer krijgt daardoor sowieso recht op een Ziektewetuitkering, die de werkgever kan verrekenen met het tijdens ziekte door te betalen loon. Deze Ziektewetuitkering wordt ook niet in aanmerking genomen bij de vaststelling van de hoogte van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas die de werkgever aan de belastingdienst moet betalen. En als de werkgever eigenrisicodrager is, behoeft de werkgever deze Ziektewetuitkering niet zelf te betalen.
Maar als de werknemer niet eerder met zijn ziekte het einde van de wachttijd zou hebben bereikt en als dus de no-riskpolis niet zou gelden, kan de werkgever zich dan ook van de lasten van deze Ziektewetuitkering bevrijden door te stellen dat de werknemer niet bij de werkgever in dienst was op de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid in de zin van de Ziektewet? In dat geval zouden de lasten van de Ziektewetuitkering niet voor rekening van de werkgever komen.
Over deze vraag wordt, ook binnen ons kantoor, verschillend gedacht.
In de voor de werkgever meest ongunstige variant zou het feit dat een nieuw recht op Ziektewetuitkering ontstaat ook betekenen dat de Ziektewetuitkering voor rekening van de werkgever komt, waarbij de werknemer in dienst was toen hij ziek uitviel voor de arbeid die hij bij die werkgever verrichtte.
In de voor de werkgever meest gunstige variant, gaat de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep over het recht op Ziektewetuitkering en zegt die niet ook iets over de toerekening van die uitkering aan de werkgever. Die toerekening is afhankelijk van de vraag of de werknemer op de eerste dag van arbeidsongeschiktheid bij de werkgever in dienstbetrekking was (bij eigenrisicodragers: of de werknemer laatstelijk bij de werkgever in dienstbetrekking was). Van belang is dan dat de Centrale Raad van Beroep niet stelt dat het niet mogelijk is dat achteraf wordt vastgesteld dat iemand al bij de indiensttreding arbeidsongeschikt was voor de aanvaarde arbeid. Sterker nog: die mogelijkheid wordt in de uitspraak van de Raad uitdrukkelijk genoemd als omstandigheid die niet in de weg staat aan het toekennen van de Ziektewetuitkering. En hoewel de Centrale Raad van Beroep daaraan in zijn jurisprudentie hoge eisen stelt, zou het dan nog steeds mogelijk blijven om te betogen dat de werknemer al arbeidsongeschikt was voor de aanvaarde arbeid voordat hij in dienst kwam en dat de werkgever daarom niet voor de Ziektewetuitkering (of daarop volgende WGA-uitkering) hoeft te betalen.

 

 

Ook recht op no-riskpolis bij niet “geconsumeerd” recht op Ziektewetuitkering

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:348
Vindplaats: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 27 augustus 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7008

 

Uitspraak

De WGA-uitkering van een ex-werknemer mocht niet worden meegeteld bij de berekening van de hoogte van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas van een werkgever, omdat de werknemer voorafgaand aan de WGA-uitkering recht had gehad op een Ziektewet. De zogenaamde “no-riskpolis” was daardoor van toepassing. Dat dit recht op Ziektewetuitkering nooit was aangevraagd en dat het UWV dat recht dus nooit had vastgesteld, deed daaraan niet af.

Bij een werkgever was in 2004 een werknemer in dienst getreden die direct voorafgaand aan de indiensttreding recht had op een WAO-uitkering. Die uitkering was pas in 2006 beëindigd. Vanwege die WAO-uitkering had de werknemer tot 2011 de status van arbeidsgehandicapte werknemer. Daardoor was de zogenaamde “no-riskpolis” van toepassing. Dat wil zeggen dat de werknemer bij uitval wegens ziekte recht heeft op een Ziektewetuitkering. Die uitkering mag de werkgever in mindering brengen op het tijdens ziekte door te betalen loon, waardoor dat loon niet op de werkgever drukt. Als de werknemer recht heeft op deze Ziektewetuitkering, is ook de WGA-uitkering die daarop volgt niet voor rekening van de werkgever. De WGA-uitkering wordt dan niet meegeteld bij de berekening van de hoogte van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas die de werkgever aan de belastingdienst moet betalen en als de werkgever eigenrisicodrager is, hoeft hij die WGA-uitkering niet te betalen.
In 2009 viel de werknemer ziek uit voor zijn werk. De werkgever meldde de werknemer echter niet ziek bij het UWV, waarschijnlijk omdat hij niet van het bestaan van het recht op Ziektewetuitkering op de hoogte was. Omdat de werknemer toen nog steeds ziek was, werd in 2011 een WGA-uitkering aan hem toegekend. Bij de berekening van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas werd de WGA-uitkering van de (ex-) werknemer meegeteld, waardoor de premie verhoogd werd vastgesteld. Als de werkgever ontdekt dat de premie verhoogd is vastgesteld terwijl dat niet zou moeten, dient de werkgever bij de belastingdienst verzoeken in tot herziening van de premiebesluiten over de jaren 2014-2016. Dat verzoek wordt echter door de belastingdienst afgewezen omdat het UWV stelt dat het recht op Ziektewetuitkering niet is “geconsumeerd”. Omdat geen beroep is gedaan op de no-riskpolis zou de WGA-uitkering aan de werkgever moeten worden toegerekend. Het UWV voegt daaraan toe dat de uitkering niet aan de werkgever zou zijn toegerekend als de Ziektewetuitkering wel zou zijn aangevraagd, omdat de werknemer een arbeidsgehandicapte werknemer is. Omdat eerder geen bezwaar is gemaakt tegen de premiebesluiten over de jaren 2014-2016 kan de werkgever dat standpunt van de belastingdienst niet aanvechten. Maar als het premiebesluit over het jaar 2017 wordt genomen, maakt de werkgever wel bezwaar. Als dat bezwaar ongegrond wordt verklaard, kan de werkgever de zaak wel aan de rechter voorleggen. De rechtbank stelt de werkgever in daarbij het gelijk, maar de belastingdienst stelt hoger beroep in bij het gerechtshof.
Het gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. Uit de tekst van de wet blijkt dat een WGA-uitkering bij het vaststellen van de hoogte van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas niet aan de werkgever moet worden meegeteld, als voorafgaand aan de WGA-uitkering recht op Ziektewetuitkering bestond. Die tekst acht het gerechtshof duidelijk: uitbetaling van de uitkering is niet vereist. Dat de belastingdienst moet uitgaan van het standpunt van het UWV over het bestaan van het recht op uitkering en dat het UWV dat recht niet heeft vastgesteld omdat er geen aanvraag (ziekmelding) is gedaan, is volgens het hof niet van belang. De belastingdienst moet dan maar zorgen dat het UWV zich alsnog uitspreekt over het bestaan van het recht op Ziektewetuitkering. Dat de werkgever de Ziektewetuitkering ook niet meer kan aanvragen omdat de termijn voor ziekmelding (aanvraag) is verstreken, betekent volgens het hof alleen dat het recht op Ziektewetuitkering niet meer kan worden geeffectueerd, niet ook dat het recht niet kan worden vastgesteld. De aanvraag (ziekmelding) is geen voorwaarde voor het ontstaan van het recht op uitkering, maar een voorwaarde voor het effectueren van het recht op uitkering. Mocht het UWV als gevolg van tijdsverloop niet meer kunnen vaststellen of recht op Ziektewetuitkering bestond, dan is dat risico wel voor rekening van de werkgever die niet tijdig de ziekmelding (aanvraag) heeft gedaan.

 

Commentaar

Dat het gerechtshof de eerdere uitspraak van de rechtbank bevestigt, zal het rechtvaardigheidsgevoel van werkgevers bevredigen. Het wel of niet claimen van de no-riskpolis kan de werkgever twee jaar Ziektewetuitkering en tien jaar WGA-uitkering schelen. Hoe groot het belang van de werkgever daarbij is, is afhankelijk van de hoogte van het loon, maar het is niet ongewoon als het daarbij gaat om een bedrag van € 200.000 à € 300.000.
Het belang van deze uitspraak is groot, omdat het vaak voorkomt dat werkgevers bij gebrek aan bekendheid met het bestaan van het recht op Ziektewetuitkering geen beroep doen op de no-riskpolis. Uit onderzoek van het UWV in 2018 blijkt dat de werkgevers daar maar een beroep op doen bij 60% van de werknemers met een Wajonguitkering, bij 50% van de werknemers met een WGA-uitkering, bij slechts 17% van de werknemers met een WAO-uitkering en zelfs bij slechts 14% van de werknemer aan wie een WIA-uitkering is geweigerd omdat zij minder dan 35% arbeidsongeschikt waren. Werkgevers doen er daarom verstandig aan om onderzoek te doen naar (ex-) werknemers voor wie de no-riskpolis geldt of heeft gegolden. In voorkomend geval kan met vijf jaar terugwerkende kracht aan de belastingdienst om herziening van de premiebesluiten worden gevraagd. In 2019 kan dus nog worden gevraagd om herziening van de premiebesluiten over de jaren 2014-2019. De ervaring leert dat met name de premiebesluiten van 2014 (het eerste jaar waarin de wet Bezava gold en waarbij de uitkeringen van “vangnetters” meetelden) veel fouten bevatten. Om het premiebesluit over dat jaar nog te kunnen herzien, moet dit jaar nog een herzieningsverzoek bij de belastingdienst worden ingediend.
Nog niet bekend is, is of de belastingdienst in de uitspraak van het hof berust. De belastingdienst kan nog cassatieberoep bij de Hoge Raad instellen.

 

 

Werkgever hoeft slapend dienstverband niet op te zeggen

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:347
Vindplaats: Kantonrechter ’s-Hertogenbosch 24 juni 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:3539

 

Uitspraak

Een werkgever hoefde de arbeidsovereenkomst met een werknemer die langer dan twee jaar arbeidsongeschikt was niet op te zeggen, ook niet in verband met het vooruitzicht dat het UWV aan de werkgever een compensatie voor de transitievergoeding zou gaan betalen.

Bij een groot partycateringbedrijf werkte sinds 1975 een werknemer in de functie van chef de parti. Eind 2014 was de werknemer arbeidsongeschikt uitgevallen voor zijn werk en nadat aan de werkgever eerst een loonsanctie was opgelegd wegens het plegen van te weinig re-integratie-inspanningen (waardoor het loon ook tijdens het derde ziektejaar moest worden doorbetaald) had het UWV eind 2017 een WGA-uitkering toegekend. De werkgever had daarna de arbeidsovereenkomst niet meer opgezegd. Omdat inmiddels een einde was gekomen aan de loondoorbetalingsverplichting en (omdat geen passend werk bij de werkgever voorhanden was) ook aan de re-integratieverplichting, was in feite een “slapend dienstverband” ontstaan. Door het niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst hoefde de werkgever aan de werknemer ook niet de transitievergoeding te betalen, die in het geval van de werknemer € 81.000 bedroeg. De werknemer zou op 7 augustus 2019 de AOW-gerechtigde leeftijd bereiken. Dan zou de werkgever de arbeidsovereenkomst kunnen opzeggen zonder dat daarbij de transitievergoeding behoefde te worden betaald. Om dat te voorkomen vorderde de werknemer in kort geding bij de kantonrechter dat de werkgever hem een schadevergoeding zou betalen ter grootte van het bedrag van de transitievergoeding, althans dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met hem direct zou opzeggen. Daarvoor gaf de werknemer op voorhand toestemming en hij deed ook op voorhand afstand van de opzegtermijn. De werknemer wees daarbij op een wet die op 1 april 2020 in werking treedt en die de werkgever het recht geeft om (met terugwerkende kracht) bij het UWV compensatie te vragen voor de betaalde transitievergoeding. Het in stand laten van de arbeidsovereenkomst, waardoor de werknemer de transitievergoeding zou missen, zou daardoor volgens de werknemer in strijd zijn met goed werkgeverschap.
De kantonrechter wijst de vorderingen van de werknemer echter af. Daartoe wijst de kantonrechter er allereerst op dat uit de jurisprudentie blijkt dat het niet opzeggen van een slapend dienstverband geen ernstig verwijtbaar gedrag oplevert en dat de werkgever daarom de transitievergoeding niet verschuldigd is als de werknemer de arbeidsovereenkomst zelf beëindigt. Deze rechtspraak dateert weliswaar van vóór de totstandkoming van de wettelijke compensatieregeling, maar de kantonrechter ziet geen reden om van de lijn in deze jurisprudentie af te wijken. De werkgever heeft volgens de wet een opzegbevoegdheid en geen opzegverplichting en de wet die de compensatie van de transitievergoeding regelt heeft daarin geen wijziging gebracht. Ook is in die wet niet geregeld dat de transitievergoeding steeds moet worden betaald. De kantonrechter acht verder van belang dat de compensatie van de transitievergoeding voor de werkgever in zekere zin een sigaar uit eigen doos is, omdat alle werkgevers gezamenlijk de kosten van deze compensatie moeten opbrengen in de vorm van een hogere premie die aan de belastingdienst moet worden betaald. De kantonrechter wijst er ook nog op dat de werkgever als bezwaar heeft aangevoerd dat hij de transitievergoeding wel eerst zou moeten voorschieten. De wettelijke regeling houdt namelijk in dat alleen compensatie bij het UWV kan worden verkregen van het bedrag dat eerst daadwerkelijk als transitievergoeding is betaald.

 

Commentaar

Over het recht op transitievergoeding bij slapende dienstverbanden van werknemers die langer dan twee jaar arbeidsongeschikt zijn, is veel te doen. Eerder hadden het Scheidsgerecht Gezondheidszorg (in een geval waarin de beslechting van arbeidsrechtelijke geschillen bij CAO was opgedragen aan arbiters) en de kantonrechter in Den Haag in het geval van terminaal zieke werknemers geoordeeld dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden was om de arbeidsovereenkomst op te zeggen en transitievergoeding te betalen. De kantonrechter in Maastricht had echter anders geoordeeld. De kantonrechter in Roermond heeft hierover aan de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld die de Hoge Raad in oktober zal beantwoorden. De werknemer had in deze zaak nog gevorderd om de uitspraak van de Hoge Raad desnoods af te wachten, maar die vordering werd door de kantonrechter afgewezen omdat dat in strijd zou zijn met de aard van het kort geding.

 

Wij adviseren werkgevers die worden geconfronteerd met vorderingen tot opzegging van een slapend dienstverband om voorzichtig te zijn met het voldoen aan die vorderingen. Over de voorwaarden waaronder het UWV compensatie verleent is nog (te) veel onduidelijk en het risico bestaat dat in bepaalde gevallen wel transitievergoeding is betaald maar dat de compensatie achteraf achterwege blijft.

 

 

Werkgever mag regeling koffiepauze wijzigen

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:346
Vindplaats: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 juni 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4895

 

Uitspraak

Een werkgever mocht terugkomen op een regeling waarbij onder werktijd ’s morgens en ’s middags op vaste tijden collectief koffie en thee werd verstrekt en waarbij die koffie en thee onder werktijd kon worden genuttigd.

Een aantal gemeenten voerden gezamenlijk middels een publiekrechtelijke rechtspersoon de taken uit die voor die gemeenten voortvloeiden uit de Participatiewet. Bij het sociaal werkbedrijf dat zij aldus hadden ingesteld gold een CAO met een standaardkarakter. Dat betekent dat van de CAO niet mag worden afgeweken, ook niet als dat ten gunste van de werknemer zou zijn. Volgens deze CAO worden de werktijden geregeld in roosters, maar kan de werkgever bepalen dat voor gedetacheerde werknemers de werktijden gelden die gebruikelijk zijn in de onderneming waarin zij gedetacheerd zijn. De werktijdenregeling in het sociaal werkbedrijf was vastgesteld na overleg met de ondernemingsraad en voorzag in een koffie- en theepauze van veertien minuten ’s morgens en veertien minuten ’s middags. Voor de duur van veertien minuten was daarbij gekozen omdat dan volgens de Arbeidstijdenwet geen sprake is van onderbreking van de arbeidstijd. Vanwege zijn slechte financiële situatie had het sociaal werkbedrijf een deel van zijn werknemers gedetacheerd bij een speciaal daartoe opgerichte onderneming, die onderdeel vormde van een privaat bedrijf. Dat bedrijf werkte meer als een “gewoon” bedrijf. Bij de aanvang van de detachering bij het private bedrijf had het sociaal werkbedrijf medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst met het sociaal werkbedrijf in stand zou blijven, maar dat de werktijdenregeling van het private bedrijf zou gelden. Aanvankelijk bleef daarbij de regeling voor koffie- en theepauze ongewijzigd, maar na ongeveer een half jaar wordt de regeling voor de gedetacheerde werknemers gelijk getrokken met de regeling die geldt voor de eigen werknemers van het private bedrijf. Dat betekent dat ’s morgens en ’s middags twee pauzes van vijftien minuten gelden. Omdat deze pauzes niet als arbeidstijd gelden worden deze niet betaald. Het gevolg is dat de gedetacheerde werknemers een half uur per dag langer moeten gaan werken. Over de wijziging van de regeling heeft geen overleg met de ondernemingsraad plaatsgevonden.
Vakbond FNV verzet zich tegen deze wijziging van de regeling voor de koffie- en theepauze, maar heeft daarmee geen succes, niet bij de kantonrechter en in hoger beroep ook niet bij het gerechtshof. Met het FNV is het gerechtshof van mening dat het standaardkarakter van de CAO zich niet verzet tegen de collectieve verstrekking van koffie of thee op een vastgesteld tijdstip en onder werktijd. Maar anders dan het FNV is het hof van mening dat een dergelijke regeling valt onder het instructierecht dat de werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst heeft en dat de werkgever een gegeven instructie mag vervangen door een instructie waarbij de collectieve onderbreking van de arbeid wordt afgeschaft of gewijzigd. Er was volgens het gerechtshof ook geen sprake van strijd met goed werkgeverschap omdat het instructierecht van de werkgever dit toelaat en omdat aan de werknemers bij de detachering kenbaar is gemaakt dat de werktijdenregeling van het private bedrijf zou gelden.
Het gerechtshof is wel van mening dat het sociaal werkbedrijf over de onderbreking van de werktijd de instemming van de ondernemingsraad had moeten vragen, maar dat viel buiten het geschil tussen partijen omdat het daarbij gaat om de instelling van extra pauzes en niet om de afschaffing van de collectieve onderbreking van het werk.

 

Commentaar

Het komt wel vaker voor dat tussen een werkgever en zijn werknemers onenigheid bestaat over “de koffiepauze”, maar er wordt maar weinig over geprocedeerd. Het hof maakt in zijn arrest duidelijk dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het instellen van extra pauzes, waarbij een onderbreking van de werktijd plaatsvindt, en het aanwenden van een deel van de werktijd voor de collectieve verstrekking van koffie en thee. De instelling van extra pauzes betreft een regeling van de arbeids- en rusttijden en ter zake van een dergelijke regeling heeft de ondernemingsraad instemmingsrecht. Maar of tijdens de werktijd wel of niet collectief koffie en thee wordt verstrekt en of onder werktijd koffie en thee mag worden genuttigd valt onder het instructierecht van de werkgever dat voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, en dat mag de werkgever dus binnen de grenzen van goed werkgeverschap zelf bepalen. De werkgever had eigenlijk de instemming van de ondernemingsraad moeten vragen voor het instellen van de extra pauzes maar daarbij had de werkgever de ondernemingsraad dan wel onder druk kunnen zetten door te bepalen dat zonder die instemming tijdens werktijd helemaal geen koffie of thee zou mogen worden genuttigd.