Nieuwste editie van de Torn nieuwsbrief

Torn Nieuwsbrief augustus 2019

 
 
 

Arbeidsrecht Actueel

Werkgever hoeft slapend dienstverband niet op te zeggen

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:347
Vindplaats: Kantonrechter ’s-Hertogenbosch 24 juni 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:3539

 

Uitspraak

Een werkgever hoefde de arbeidsovereenkomst met een werknemer die langer dan twee jaar arbeidsongeschikt was niet op te zeggen, ook niet in verband met het vooruitzicht dat het UWV aan de werkgever een compensatie voor de transitievergoeding zou gaan betalen.

Bij een groot partycateringbedrijf werkte sinds 1975 een werknemer in de functie van chef de parti. Eind 2014 was de werknemer arbeidsongeschikt uitgevallen voor zijn werk en nadat aan de werkgever eerst een loonsanctie was opgelegd wegens het plegen van te weinig re-integratie-inspanningen (waardoor het loon ook tijdens het derde ziektejaar moest worden doorbetaald) had het UWV eind 2017 een WGA-uitkering toegekend. De werkgever had daarna de arbeidsovereenkomst niet meer opgezegd. Omdat inmiddels een einde was gekomen aan de loondoorbetalingsverplichting en (omdat geen passend werk bij de werkgever voorhanden was) ook aan de re-integratieverplichting, was in feite een “slapend dienstverband” ontstaan. Door het niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst hoefde de werkgever aan de werknemer ook niet de transitievergoeding te betalen, die in het geval van de werknemer € 81.000 bedroeg. De werknemer zou op 7 augustus 2019 de AOW-gerechtigde leeftijd bereiken. Dan zou de werkgever de arbeidsovereenkomst kunnen opzeggen zonder dat daarbij de transitievergoeding behoefde te worden betaald. Om dat te voorkomen vorderde de werknemer in kort geding bij de kantonrechter dat de werkgever hem een schadevergoeding zou betalen ter grootte van het bedrag van de transitievergoeding, althans dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met hem direct zou opzeggen. Daarvoor gaf de werknemer op voorhand toestemming en hij deed ook op voorhand afstand van de opzegtermijn. De werknemer wees daarbij op een wet die op 1 april 2020 in werking treedt en die de werkgever het recht geeft om (met terugwerkende kracht) bij het UWV compensatie te vragen voor de betaalde transitievergoeding. Het in stand laten van de arbeidsovereenkomst, waardoor de werknemer de transitievergoeding zou missen, zou daardoor volgens de werknemer in strijd zijn met goed werkgeverschap.
De kantonrechter wijst de vorderingen van de werknemer echter af. Daartoe wijst de kantonrechter er allereerst op dat uit de jurisprudentie blijkt dat het niet opzeggen van een slapend dienstverband geen ernstig verwijtbaar gedrag oplevert en dat de werkgever daarom de transitievergoeding niet verschuldigd is als de werknemer de arbeidsovereenkomst zelf beëindigt. Deze rechtspraak dateert weliswaar van vóór de totstandkoming van de wettelijke compensatieregeling, maar de kantonrechter ziet geen reden om van de lijn in deze jurisprudentie af te wijken. De werkgever heeft volgens de wet een opzegbevoegdheid en geen opzegverplichting en de wet die de compensatie van de transitievergoeding regelt heeft daarin geen wijziging gebracht. Ook is in die wet niet geregeld dat de transitievergoeding steeds moet worden betaald. De kantonrechter acht verder van belang dat de compensatie van de transitievergoeding voor de werkgever in zekere zin een sigaar uit eigen doos is, omdat alle werkgevers gezamenlijk de kosten van deze compensatie moeten opbrengen in de vorm van een hogere premie die aan de belastingdienst moet worden betaald. De kantonrechter wijst er ook nog op dat de werkgever als bezwaar heeft aangevoerd dat hij de transitievergoeding wel eerst zou moeten voorschieten. De wettelijke regeling houdt namelijk in dat alleen compensatie bij het UWV kan worden verkregen van het bedrag dat eerst daadwerkelijk als transitievergoeding is betaald.

 

Commentaar

 

Over het recht op transitievergoeding bij slapende dienstverbanden van werknemers die langer dan twee jaar arbeidsongeschikt zijn, is veel te doen. Eerder hadden het Scheidsgerecht Gezondheidszorg (in een geval waarin de beslechting van arbeidsrechtelijke geschillen bij CAO was opgedragen aan arbiters) en de kantonrechter in Den Haag in het geval van terminaal zieke werknemers geoordeeld dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden was om de arbeidsovereenkomst op te zeggen en transitievergoeding te betalen. De kantonrechter in Maastricht had echter anders geoordeeld. De kantonrechter in Roermond heeft hierover aan de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld die de Hoge Raad in oktober zal beantwoorden. De werknemer had in deze zaak nog gevorderd om de uitspraak van de Hoge Raad desnoods af te wachten, maar die vordering werd door de kantonrechter afgewezen omdat dat in strijd zou zijn met de aard van het kort geding.
Wij adviseren werkgevers die worden geconfronteerd met vorderingen tot opzegging van een slapend dienstverband om voorzichtig te zijn met het voldoen aan die vorderingen. Over de voorwaarden waaronder het UWV compensatie verleent is nog (te) veel onduidelijk en het risico bestaat dat in bepaalde gevallen wel transitievergoeding is betaald maar dat de compensatie achteraf achterwege blijft.

 

 

Werkgever mag regeling koffiepauze wijzigen

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:346
Vindplaats: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 juni 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4895

 

Uitspraak

Een werkgever mocht terugkomen op een regeling waarbij onder werktijd ’s morgens en ’s middags op vaste tijden collectief koffie en thee werd verstrekt en waarbij die koffie en thee onder werktijd kon worden genuttigd.

Een aantal gemeenten voerden gezamenlijk middels een publiekrechtelijke rechtspersoon de taken uit die voor die gemeenten voortvloeiden uit de Participatiewet. Bij het sociaal werkbedrijf dat zij aldus hadden ingesteld gold een CAO met een standaardkarakter. Dat betekent dat van de CAO niet mag worden afgeweken, ook niet als dat ten gunste van de werknemer zou zijn. Volgens deze CAO worden de werktijden geregeld in roosters, maar kan de werkgever bepalen dat voor gedetacheerde werknemers de werktijden gelden die gebruikelijk zijn in de onderneming waarin zij gedetacheerd zijn. De werktijdenregeling in het sociaal werkbedrijf was vastgesteld na overleg met de ondernemingsraad en voorzag in een koffie- en theepauze van veertien minuten ’s morgens en veertien minuten ’s middags. Voor de duur van veertien minuten was daarbij gekozen omdat dan volgens de Arbeidstijdenwet geen sprake is van onderbreking van de arbeidstijd. Vanwege zijn slechte financiële situatie had het sociaal werkbedrijf een deel van zijn werknemers gedetacheerd bij een speciaal daartoe opgerichte onderneming, die onderdeel vormde van een privaat bedrijf. Dat bedrijf werkte meer als een “gewoon” bedrijf. Bij de aanvang van de detachering bij het private bedrijf had het sociaal werkbedrijf medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst met het sociaal werkbedrijf in stand zou blijven, maar dat de werktijdenregeling van het private bedrijf zou gelden. Aanvankelijk bleef daarbij de regeling voor koffie- en theepauze ongewijzigd, maar na ongeveer een half jaar wordt de regeling voor de gedetacheerde werknemers gelijk getrokken met de regeling die geldt voor de eigen werknemers van het private bedrijf. Dat betekent dat ’s morgens en ’s middags twee pauzes van vijftien minuten gelden. Omdat deze pauzes niet als arbeidstijd gelden worden deze niet betaald. Het gevolg is dat de gedetacheerde werknemers een half uur per dag langer moeten gaan werken. Over de wijziging van de regeling heeft geen overleg met de ondernemingsraad plaatsgevonden.
Vakbond FNV verzet zich tegen deze wijziging van de regeling voor de koffie- en theepauze, maar heeft daarmee geen succes, niet bij de kantonrechter en in hoger beroep ook niet bij het gerechtshof. Met het FNV is het gerechtshof van mening dat het standaardkarakter van de CAO zich niet verzet tegen de collectieve verstrekking van koffie of thee op een vastgesteld tijdstip en onder werktijd. Maar anders dan het FNV is het hof van mening dat een dergelijke regeling valt onder het instructierecht dat de werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst heeft en dat de werkgever een gegeven instructie mag vervangen door een instructie waarbij de collectieve onderbreking van de arbeid wordt afgeschaft of gewijzigd. Er was volgens het gerechtshof ook geen sprake van strijd met goed werkgeverschap omdat het instructierecht van de werkgever dit toelaat en omdat aan de werknemers bij de detachering kenbaar is gemaakt dat de werktijdenregeling van het private bedrijf zou gelden.
Het gerechtshof is wel van mening dat het sociaal werkbedrijf over de onderbreking van de werktijd de instemming van de ondernemingsraad had moeten vragen, maar dat viel buiten het geschil tussen partijen omdat het daarbij gaat om de instelling van extra pauzes en niet om de afschaffing van de collectieve onderbreking van het werk.

 

Commentaar

 

Het komt wel vaker voor dat tussen een werkgever en zijn werknemers onenigheid bestaat over “de koffiepauze”, maar er wordt maar weinig over geprocedeerd. Het hof maakt in zijn arrest duidelijk dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het instellen van extra pauzes, waarbij een onderbreking van de werktijd plaatsvindt, en het aanwenden van een deel van de werktijd voor de collectieve verstrekking van koffie en thee. De instelling van extra pauzes betreft een regeling van de arbeids- en rusttijden en ter zake van een dergelijke regeling heeft de ondernemingsraad instemmingsrecht. Maar of tijdens de werktijd wel of niet collectief koffie en thee wordt verstrekt en of onder werktijd koffie en thee mag worden genuttigd valt onder het instructierecht van de werkgever dat voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, en dat mag de werkgever dus binnen de grenzen van goed werkgeverschap zelf bepalen. De werkgever had eigenlijk de instemming van de ondernemingsraad moeten vragen voor het instellen van de extra pauzes maar daarbij had de werkgever de ondernemingsraad dan wel onder druk kunnen zetten door te bepalen dat zonder die instemming tijdens werktijd helemaal geen koffie of thee zou mogen worden genuttigd.

 

 

Welke bijdrage moet de werkgever leveren aan het verbetertraject van een werknemer voordat die werknemer kan worden ontslagen wegens disfunctioneren?

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:345
Vindplaats: HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933

 

Uitspraak

Voordat een werknemer kan worden ontslagen wegens disfunctioneren moet de werkgever aan de werknemer een serieuze en reële gelegenheid tot verbetering hebben geboden. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding daarbij van de werkgever kan worden verwacht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Bij een internationaal adviesbureau op het gebied van energie en klimaat werkte sinds 2010 een in 1971 geboren werkneemster met de functie van senior consultant tegen een salaris van bijna € 5.500 bruto per maand. In november 2014 spreekt haar leidinggevende de werkneemster aan vanwege gebrek aan zelfreflectie en vanwege onvermogen om met feedback om te gaan. Het functioneren van de werkneemster wordt beoordeeld met een 2,5 op een schaal van 5. Bovendien is de gestelde verkooptarget door de werkneemster bij lange na niet gehaald. Na een halfjaar vindt opnieuw een evaluatie plaats van het functioneren van de werkneemster. Haar wordt daarbij te kennen gegeven dat de kwaliteit van haar werk dient te verbeteren en dat zij beter moet samenwerken en communiceren met klanten en collega’s. Aan de werkneemster wordt gevraagd om aan de hand van deze feedback een persoonlijk ontwikkelplan op te stellen. De werkneemster stelt dan een algemeen plan op dat er op gericht is om de kennis binnen de financiële sector van de onderneming te verhogen, waarop de leidinggevende haar mededeelt dat het plan betrekking zou moeten hebben op haar persoonlijke prestaties. Het functioneren van de werkneemster over het jaar 2016 wordt opnieuw beoordeeld met een 2,5 op een schaal van 5 en opnieuw is de verkooptarget bij lange na niet gehaald. Begin 2017 deelt de werkgever daarop mede de intentie te hebben om de arbeidsovereenkomst met de werkneemster te beëindigen. Na een gesprek met de managing director van de werkgever wordt haar de gelegenheid geboden om te komen met een concreet verbeterplan met doelen die zij in drie maanden kan bereiken. Als de werkneemster een plan indient, oordeelt de werkgever echter dat dit plan onvoldoende is. De werkneemster noemt geen concrete acties waarmee zij haar verkoopdoelstelling denkt te gaan halen en geeft onvoldoende aan wat zij in haar gedrag wil gaan veranderen en hoe zij van plan is om te gaan met feedback op haar functioneren. Bovendien bevat het plan bevat onvoldoende duidelijke toetsmomenten. Aan de werkneemster wordt dan ook medegedeeld dat besloten is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. 
De kantonrechter wijst vervolgens een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe. In hoger beroep bekrachtigt het gerechtshof die beschikking. Bij de Hoge Raad beklaagt de werkneemster zich er over dat het gerechtshof heeft miskend dat het primair de verantwoordelijkheid van de werkgever is om te bepalen met welke maatregelen een werknemer welke doelen dient te bereiken om zijn gebrekkige functioneren te verbeteren.
De Hoge Raad refereert allereerst aan de wettelijke bepaling die voor een ontslag wegens disfunctioneren vereist dat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren. De wet bepaalt niet op welke wijze dit moet gebeuren, maar gelet op de ingrijpende gevolgen moet de geboden kans volgens de Hoge Raad wel serieus en reëel zijn. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding daarbij van de werkgever mag worden verwacht, hangt volgens de Hoge Raad af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij noemt de Hoge Raad als relevante omstandigheden:
• aard, inhoud en niveau van de functie;
• opleiding en ervaring van de werknemer;
• aard en mate van ongeschiktheid van de werknemer;
• duur van het onvoldoende functioneren na het moment waarop de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld;
• duur van het dienstverband;
• in het verleden ondernomen activiteiten ter verbetering van het functioneren;
• mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering;
• aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.
Volgens de Hoge Raad heeft het gerechtshof dit alles niet miskend. Bovendien heeft de werkgever volgens de Hoge Raad de werkneemster middels gesprekken en feedback, ook ten aanzien van het opgestelde plan, vrij intensief begeleid bij het verbetertraject. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst blijft dan ook in stand.

 

Commentaar

 

Dat de werkgever in dit geval het initiatief voor het opstellen van een verbeterplan mocht overlaten aan de werkneemster, zal vooral verband houden met het niveau van de functie, de ervaring van de werkneemster en het onvermogen om met feedback om te gaan.
Het blijkt in de praktijk niet gemakkelijk om een disfunctionerende werknemer te ontslaan. Veelal ontbreekt het aan een deugdelijk en voldoende schriftelijk vastgelegd verbetertraject. Als op 1 januari 2020 de Wet arbeidsmarkt in balans in werking treedt, zal het voor de werkgever gemakkelijker worden om een disfunctionerende werknemer te ontslaan. Als naast klachten over het disfunctioneren zou kunnen worden gewezen op verwijtbare gedragingen van de werknemer of op verstorende elementen in de arbeidsverhouding, zouden deze gronden samen (ook al zouden ze ieder voor zich onvoldoende zijn voor een ontslag) kunnen leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De rechter heeft in dat geval wel de bevoegdheid om boven op de transitievergoeding (die onder de Wet arbeidsmarkt in balans ook lager wordt) een extra ontslagvergoeding toe te kennen van 50% van de transitievergoeding.