Nieuwste editie van de Torn nieuwsbrief

Torn Nieuwsbrief oktober 2019

 
 
 

Arbeidsrecht Actueel

Verplichting tot opzegging dienstverband dat vóór 1 juli 2015 slapend is geworden?

 

Uitgavejaar:2020
Uitgavenummer:376
Vindplaats: Kantonrechter Zwolle 24 maart 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1282

 

Uitspraak

De Hoge Raad heeft bepaald dat de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer door de werkgever moet worden opgezegd zodra is voldaan aan de voor opzegging geldende vereisten. De werkgever ontvangt van het UWV compensatie van de transitievergoeding, waarbij de hoogte wordt berekend op basis van de transitievergoeding zoals die zou zijn geweest bij het einde van de periode van het opzegverbod tijdens ziekte (twee jaar). Dat zou betekenen dat geen compensatie wordt betaald als het opzegverbod is geëindigd vóór 1 juli 2015, omdat de wettelijke regeling die de werkgever verplicht tot betaling van de transitievergoeding toen nog niet bestond. Wat nu als het opzegverbod vóór 1 juli 2015 is geëindigd maar de werkgever pas na 1 juli 2015 voldeed aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst? Is de werkgever dan ook verplicht tot opzegging van een slapend dienstverband en betaling van de transitievergoeding?


Bij een verpakkingsbedrijf werkt sinds 1974 een werknemer die op 5 oktober 2012 arbeidsongeschikt is geworden. De periode van 104 weken waarin de werkgever loon tijdens ziekte moet betalen, zou eindigen op 5 oktober 2014. Het UWV heeft die periode echter verlengd tot en met 18 mei 2015. Per die datum kent het UWV aan de werknemer een WGA-uitkering toe. De werkgever vraagt dan nog vóór 1 juli 2015 (de datum waarop de wet in werking trad, die regelt dat bij opzegging door de werkgever een transitievergoeding aan de werknemer moet worden betaald), maar het UWV weigert de gevraagde ontslagvergunning omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat binnen 26 weken geen herstel van de werknemer verwacht kan worden. Uiteindelijk krijgt de werknemer per 7 oktober 2016 een IVA-uitkering. De werkgever zegt de arbeidsovereenkomst echter niet op, om te voorkomen dat alsnog wel een transitievergoeding zou moeten worden. Als de werknemer de kantonrechter vraagt om de werkgever te verplichten mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst waarbij de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding van € 75.000 moet betalen, verweert de werkgever zich met de stelling dat het UWV geen compensatie van de transitievergoeding zal betalen, omdat de werknemer al vóór 1 juli 2015 langer dan twee jaar ziek was. De werkgever geeft aan wel bereid te zijn om de transitievergoeding te betalen als het UWV aan de werkgever compensatie van de transitievergoeding betaalt.
De werkgever voldeed eerst na 1 juli 2015 aan de voorwaarden om de arbeidsovereenkomst wegens de langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer te beëindigen. Uit de prejudiciële beslissing waarin de Hoge Raad heeft besloten dat werkgevers in beginsel op grond van goed werkgeverschap verplicht zijn om slapende dienstverbanden te beëindigen, leidt de kantonrechter af dat het dienstverband dan pas na 1 juli 2015 slapend is geworden. Volgens de kantonrechter mag de werkgever daarom verwachten dat het UWV compensatie van de transitievergoeding betaalt. In de wet is bepaald dat het UWV de transitievergoeding compenseert die verschuldigd zou zijn bij het einde van het opzegverbod tijdens ziekte (twee jaar), maar volgens de kantonrechter betekent dat niet dat het UWV niet tot compensatie behoeft over te gaan als het einde van het opzegverbod op een datum vóór 1 juli 2015 zou liggen. Daarvoor voert de kantonrechter een aantal argumenten aan:
• In de wet wordt gesproken over de transitievergoeding die “verschuldigd zou zijn” en niet over de transitievergoeding die “verschuldigd was”.
• De beperking van de compensatie tot de transitievergoeding die verschuldigd zou zijn bij het einde van het opzegverbod van twee jaar is bedoeld om misbruik te voorkomen en om de periode te beperken waarover compensatie wordt verstrekt, niet om slapende dienstverbanden van vóór 1 juli 2015 uit te sluiten van compensatie.
• Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de compensatie niet is bedoeld voor dienstverbanden die vóór 1 juli 2015 slapend zijn geworden.
• De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft eerder in antwoord op Kamervragen gesteld dat het onbetaald in dienst houden van werknemers, uitsluitend met als doel om geen transitievergoeding te betalen, onfatsoenlijk was. Het is onwaarschijnlijk dat de Minister toen alleen gedoeld heeft op dienstverbanden die na 1 juli 2015 slapend zijn geworden.
• Ook toen de Minister de compensatieregeling voor het eerst voorstelde, heeft hij er geen blijk van gegeven dat die compensatie alleen zou gaan gelden voor dienstverbanden die na 1 juli 2015 slapend zijn geworden.
• Uit de wetsgeschiedenis blijkt ook niet dat dienstverbanden die na 1 juli 2015 slapend zijn geworden niet voor compensatie in aanmerking komen.
• Uit een brief die de Minister na de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad naar de Tweede Kamer stuurde blijkt dat ook compensatie wordt verstrekt als de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd.
• Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de belangrijkste voorwaarde voor het verkrijgen van de compensatie het betalen van de transitievergoeding is.
• Als het fatsoenlijk is om slapende dienstverbanden te beëindigen, geldt dat ook voor dienstverbanden die vóór 1 juli 2015 slapend zijn geworden.
Dat op een publicatie op de site van de rijksoverheid staat dat geen compensatie wordt verstrekt als de periode van twee jaar (van het opzegverbod) vóór 1 juli 2015 is verstreken, betekent volgens de kantonrechter niet dat dit ook de wil van de wetgever is: het kan ook het gevolg zijn van het feit dat een ijverige rijksambtenaar gemeend heeft dat deze voorlichting correct was.
Uiteindelijk stelt de kantonrechter de werkgever en werknemer voor om zich uit te spreken over de vraag hoe het beste kan worden tegemoet gekomen aan het probleem dat de vergoeding eerst moet zijn betaald voordat de compensatie kan worden aangevraagd, terwijl niet zeker is dat de compensatie zal worden verstrekt. De kantonrechter doet daarbij al een voorstel waarbij de transitievergoeding op een geblokkeerde bankrekening zal worden gestort.

 

Commentaar

De kantonrechter wil in dit geval kennelijk graag dat de werkgever compensatie van de transitievergoeding krijgt, omdat de werkgever dan bereid is om de transitievergoeding te betalen. In dat geval hoeft de kantonrechter niet te besluiten over de lastige vraag of de werknemer wel recht heeft op de transitievergoeding, ook als de werkgever die niet door het UWV gecompenseerd zou krijgen. Op de argumenten die de kantonrechter vervolgens aanvoert om te bepleiten waarom de werkgever wel recht zou hebben op compensatie valt het nodige af te dingen. Feit is dat de wet bepaalt dat geen compensatie wordt betaald als het einde van het opzegverbod vóór 1 juli 2015 is gelegen. Feit is ook dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarbij het einde van het opzegverbod vóór 1 juli 2015 lag, maar waarin de werkgever nog niet tot opzegging van de arbeidsovereenkomst kon overgaan (omdat er nog passende arbeid voor de werknemer was of omdat nog binnen 26 weken herstel van de arbeidsovereenkomst verwacht werd). Volgens de Hoge Raad ontstaat de verplichting tot opzegging van de arbeidsovereenkomst pas als de werkgever de arbeidsovereenkomst wel kon opzeggen. De vraag is of de Hoge Raad ook een verplichting tot opzegging zal aannemen, als de werkgever geen recht op compensatie heeft.

 

 

Uitzendovereenkomst met uitzendbeding eindigt niet bij arbeidsongeschiktheid van uitzendwerknemer

 

Uitgavejaar:2020
Uitgavenummer:375
Vindplaats: Gerechtshof Den Haag 17 maart 2020, ECLI:GHDHA:2020:460

 

Uitspraak

De CAO-bepaling die stelt dat de als uitzendovereenkomst aan te merken arbeidsovereenkomst tussen een uitzendbureau en een uitzendkracht, in geval van arbeidsongeschiktheid eindigt als in die uitzendovereenkomst het zogenaamde “uitzendbeding” (inhoudend dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht aan de inlener op verzoek van de inlener eindigt) is opgenomen, is in strijd met het wettelijke opzegverbod tijdens ziekte, voor zover die bepaling inhoudt dat de arbeidsovereenkomst ook in geval van arbeidsongeschiktheid van rechtswege eindigt.

Een werknemer was sinds 12 mei 2014 via een uitzendbureau werkzaam als uitzendkracht bij een bedrijf dat papieren drinkbekers maakt. Als zodanig bediende hij een machine die de papieren bekertjes produceert. Op 24 maart 2016 overkomt hem een arbeidsongeval, waarbij twee vingers van zijn rechterhand zijn geamputeerd.
Tussen het uitzendbureau en de werknemer zijn twee aansluitende arbeidsovereenkomsten gesloten die zijn gekwalificeerd als uitzendovereenkomsten fase 1 en fase 2 van de CAO voor Uitzendkrachten (NBBU). Deze beide fases duren samen maximaal 78 weken. In deze fases omvat de uitzendovereenkomst volgens de CAO het uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen. Dat uitzendbeding houdt in dat de arbeidsovereenkomst eindigt als de inlener de werknemer niet langer wil inlenen, maar ook als de arbeidskracht de overeengekomen werkzaamheden niet langer wil of kan verrichten, bijvoorbeeld wegens arbeidsongeschiktheid. Het uitzendbureau was eigenrisicodrager en had de werknemer vanaf 15 mei 2016 gere-integreerd in aangepaste werkzaamheden.
Bij de kantonrechter verzoekt de werknemer toelating tot passende werkzaamheden en betaling van Ziektewetuitkering en niet uitbetaald loon, dan wel betaling van transitievergoeding en billijke vergoeding. Hij stelt daartoe dat de uitzendovereenkomst is aangegaan in fase drie (waarin zes arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in vier jaar kunnen worden gesloten) en dat de overeenkomst niet op rechtsgeldige wijze is geëindigd en dus nog doorloopt. Het uitzendbureau beroept zich er op dat de uitzendovereenkomst door het arbeidsongeval op grond van het uitzendbeding is geëindigd. De kantonrechter wijst de vorderingen van de werknemer af. Volgens de kantonrechter is de arbeidsovereenkomst geëindigd door het uitzendbeding en is de vraag welke status de werknemer had toen hij re-integratiewerkzaamheden ging verrichten. Volgens de kantonrechter werden die werkzaamheden niet verricht op grond van een herleefde of nieuwe uitzendovereenkomst, maar op grond van een bestuursrechtelijke verhouding, als gevolg van de uit de Ziektewet voortvloeiende verplichting van de werkgever om als eigenrisicodrager passende arbeid aan te bieden en de uit de Ziektewet voortvloeiende verplichting van de werknemer om mee te werken aan zijn re-integratie.
In hoger beroep komt het gerechtshof tot een ander oordeel. Volgens het gerechtshof is de arbeidsovereenkomst niet geëindigd door de werking van het uitzendbeding. Het hof wijst er daarbij op dat tot 1 juli 2015 bij CAO kon worden afgeweken van de wettelijke regeling van het opzegverbod tijdens ziekte, maar dat die uitzondering bij de invoering van de Wet werk en zekerheid is vervallen. De CAO-bepaling die inhoudt dat de arbeidsovereenkomst bij arbeidsongeschiktheid eindigt, is daarom vanaf 1 juli 2015 in strijd met de wet. De werknemer had daarom recht op loondoorbetaling. Het uitzendbureau had nog gesteld dat later nog een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (fase 3) was gesloten, maar de werknemer had dat betwist en het uitzendbureau was volgens het hof er, ondanks getuigenverhoor, niet in geslaagd om dat te bewijzen. Daarom moest er volgens het hof van uit worden gegaan dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

 

Commentaar

Tegen de beschikking van het gerechtshof staat natuurlijk nog cassatieberoep open bij de Hoge Raad, maar de vraag is dan eerst welk argument zou moeten worden aangevoerd dat met zich meebrengt dat de beschikking van het gerechtshof onjuist is. Wellicht zou kunnen worden gesteld dat van opzegging geen sprake is als de uitzendovereenkomst eindigt door de werking van het uitzendbeding, omdat de wet bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de inlener op verzoek van de inlener eindigt. De vraag is dan echter wel of bij arbeidsongeschiktheid kan worden gesproken van een beëindiging van de terbeschikkingstelling op verzoek van de inlener.

Als uitgegaan wordt van de juistheid van de beschikking van het gerechtshof, dan heeft dit nogal wat consequenties voor uitzendbureaus. Uitzendwerknemers die in de eerste anderhalf jaar ziek worden krijgen nu meestal geen loon tijdens ziekte maar een Ziektewetuitkering. Dat verandert als zij niet meer op grond van het uitzendbeding automatisch uit dienst gaan als zij ziek worden. De vraag is echter of dat wel zo nadelig is. Veel uitzendbureaus zijn eigenrisicodrager voor de Ziektewet, omdat de premiecomponent ZW-lasten van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas die zij bij toekenning van een Ziektewetuitkering aan ex-werknemers moeten betalen als zij geen eigenrisicodrager zijn, vaak heel hoog wordt vastgesteld. Doorgaans is het ziekteverzuim onder deze uitzendkrachten hoog. De verhoging van de gedifferentieerde premie is vaak veel hoger dan het bedrag van de Ziektewetuitkering. Juist voor werkgevers in de uitzendsector geldt een hogere maximumpremie (in 2020: 10,02% terwijl voor andere werkgevers een maximumpremie van 2,08% geldt). Per 1 januari 2020 is ook de mogelijkheid voor uitzendwerkgevers om buiten de uitzendsector te worden ingedeeld als zij tenminste de helft van het loon van de uitzendwerknemers betalen aan werknemers in één bepaalde andere sector, vervallen. Als eigenrisicodrager daarentegen maakt het in financiële zin goed beschouwd niet zo veel verschil of de arbeidsovereenkomst eindigt of niet. In het ene geval moet (in beginsel) 70% loon worden betaald en in het andere geval 70% Ziektewetuitkering. De re-integratieverplichting is in beide gevallen gelijk. Maar de juridische vormgeving is natuurlijk wel anders en dat kan ook andere consequenties hebben, bijvoorbeeld voor de betaling van de transitievergoeding. En als we afgaan op de brief van de regering van 17 maart 2020 geldt de tegemoetkoming in de loonkosten van de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor werkbehoud wel voor loon van uitzendkrachten maar niet voor de Ziektewetuitkering van ex-werknemers.
Voor de werknemer in kwestie lijkt een cassatieberoep bij de Hoge Raad overigens niet erg bedreigend, aangezien op de datum waarop hij arbeidsongeschikt werd sowieso de maximale periode van anderhalf jaar, waarin het uitzendbeding kan worden overeengekomen, was verstreken.
Door de beslissing van het hof dat de arbeidsovereenkomst niet door de werking van het uitzendbeding is geëindigd, wordt geen antwoord gegeven op een interessante vraag die de kantonrechter zichzelf wel gesteld heeft, namelijk: wat is de status van een ex-werknemer die op grond van de re-integratieverplichtingen die voor een eigenrisicodrager uit de Ziektewet voortvloeien passend werk bij zijn ex-werkgever verricht? Als deze verhouding moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst (omdat sprake is van een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, een verplichting tot loonbetaling en een gezagsverhouding) dan kan soms tegen de wil van de werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. De kantonrechter gaat uit van een bestuursrechtelijke verhouding die voortvloeit uit de Ziektewet. Dat is een interessante stelling, maar de vraag is of dat wel klopt. De wet bepaalt dat de eigenrisicodrager re-integratie-inspanningen verricht “alsof de werknemer tot de eigenrisicodrager in dienstbetrekking zou staan” maar ook dat “de eigenrisicodrager daarbij in de plaats treedt van het UWV”. Een richtinggevende rechterlijke uitspraak over de uitleg van deze bepalingen zou welkom zijn geweest.

 

 

Geen recht op loon vanwege bedrog en misleiding door werknemer

 

Uitgavejaar:2020
Uitgavenummer:374
Vindplaats: Kantonrechter Zaandam 27 februari 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:1562

 

Uitspraak

Omdat de kantonrechter oordeelde dat de werknemer zich niet had bezig gehouden met het verrichten van de bedongen arbeid maar uitsluitend met activiteiten om de werkgever te bedriegen, had de werknemer geen recht op loon. De werknemer moet daardoor het onverschuldigd betaalde loon aan de werkgever terugbetalen.

Bij een bedrijf dat zich bezighoudt met de koop en verkoop van percelen grond, was in februari 2019 een accountmanager in dienst getreden tegen een salaris van € 2.400 bruto per maand. De taak van de accountmanager was om potentiële cliënten te benaderen voor vastgoedprojecten. In maart 2019 laat de werknemer weten dat hij mogelijke investeerders heeft gevonden voor een omvangrijk vastgoedproject met een waarde van 5 tot 50 miljoen euro: één van de rijkste families van India en een groot vastgoedbedrijf in Dubai. Vanaf half maart 2019 wordt de werknemer vrijgesteld van andere werkzaamheden om zich toe te leggen op deze twee investeerders. De werknemer onderneemt meerdere reizen naar India en Dubai voor gesprekken met deze investeerders. Als een bestuurder van de werkgever meereist, lukt het echter niet om de investeerders te spreken. Volgens de werknemer zouden de investeerders alleen met hem willen spreken. De werknemer overlegt vervolgens een getekende overeenkomst met de investeerder uit Dubai voor een bedrag van 30 miljoen euro. Later volgt zelfs een nieuwe overeenkomst voor een bedrag van 112 miljoen euro. In een e-mailbericht geeft de investeerder aan bovendien in de komende jaren nog ruim 300 miljoen euro te kunnen investeren. Per e-mail toegezegde betalingen van respectievelijk 17, 33 en 34 miljoen euro blijven echter achterwege. De werkgever krijgt argwaan en laat onderzoek doen. Daaruit blijkt dat e-mailberichten van de Indiase investeerder vanuit Nederland zijn verzonden en dat de domeinnamen van de e-mailadressen van de investeerders niet bestaan. Als de werknemer daarvoor geen goede verklaring kan geven, wordt hij op staande voet ontslagen. Onderzoek door een recherchebureau toont aan dat alle communicatie door de werknemer is vervalst.
De werkgever laat het niet bij het ontslag op staande voet zitten. Bij de kantonrechter wordt een aantal vorderingen tegen de werknemer ingesteld. De werknemer verweert zich daarbij door te stellen dat hij zou hebben gehandeld in opdracht van één van de bestuurders, maar de werknemer heeft daarvan geen enkel bewijs en de kantonrechter acht dat volstrekt ongeloofwaardig. De kantonrechter concludeert dat de werknemer zijn werkgever op ernstige wijze heeft bedrogen en misleid en dat hij daarmee is doorgegaan tot in de procedure bij de kantonrechter. Dat levert een dringende reden voor ontslag op staande voet op. De werknemer is daardoor aan de werkgever een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd wegens het voortijdig eindigen van de arbeidsovereenkomst. Die schadevergoeding is gelijk aan het loon over de periode tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zou eindigen. Omdat de duur van de arbeidsovereenkomst enkele dagen na het ontslag op staande voet zou verstrijken, gaat het maar om een bedrag van ruim € 400. Maar de werknemer moet van de kantonrechter ook een bedrag van € 10.800 aan loon terugbetalen, omdat de werknemer vanaf medio maart 2019 de overeengekomen werkzaamheden niet heeft verricht. Vanaf toen had hij alleen moeten werken aan de twee investeerders en in plaats daarvan heeft hij alleen gewerkt aan bedrog. Verder moet de werknemer schadevergoeding aan de werkgever betalen, aangezien sprake is geweest van schade die het gevolg is van opzet. Een bedrag van ruim € 28.000 wegens reis- en verblijfkosten wordt toegewezen. Een gevorderd bedrag aan gederfde winst van ruim € 136.000 wordt afgewezen omdat het onvoldoende is onderbouwd, maar een door de kantonrechter geschat bedrag van € 45.000 (300 uur x € 150 per uur) aan verspilde tijd van de bestuurders wordt wel toegewezen. Een verzoek van de werknemer tot matiging van deze schadevergoeding, gebaseerd op het feit dat hij anders in ernstige betalingsproblemen zou raken, wordt afgewezen. Verder moet de werknemer de kosten van het recherchebureau en de kosten van gelegd beslag vergoeden. Omdat de werknemer in het ongelijk gesteld wordt, veroordeelt de kantonrechter hem ook in de kosten van de procedure. Normaliter zou dat een vast bedrag zijn van € 1.080, maar omdat sprake is van misbruik van procesrecht (onhoudbare stellingen zonder enige steun in de processtukken) moet de werknemer de werkelijk gemaakte kosten van de advocaat van de werkgever vergoeden.

 

Commentaar

Omdat in deze zaak sprake was van uitzonderlijke feiten, komt het ook tot uitzonderlijke veroordelingen. Als de werknemer gewerkt heeft, zal het loon doorgaans niet onverschuldigd zijn betaald en dus niet terugbetaald hoeven te worden. Door te oordelen dat de werknemer niet de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht maar uitsluitend aan bedrog heeft gewerkt, komt de kantonrechter toch tot een veroordeling tot terugbetaling van salaris. Dit “creatieve” oordeel zal in minder uitzonderlijke zaken niet snel navolging vinden. Schadevergoeding is een werknemer alleen verschuldigd indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Doorgaans zal dat moeilijk aan te tonen zijn, maar hier was natuurlijk duidelijk sprake van opzet. Schadevergoeding wegens intern door de werkgever bestede tijd wordt doorgaans ook niet toegewezen en in dit geval zelfs met hantering van een uurtarief van € 150. Ook dat zal in iets minder uitzonderlijke omstandigheden niet snel aan de orde zijn. En de veroordeling in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten is alleen mogelijk bij misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is alleen sprake als een partij zijn standpunt baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij wist of moest weten dat die onjuist waren of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat ze geen kans van slagen hadden. Of daarvan sprake is moet de rechter dan bovendien nog eens met terughoudendheid beoordelen.