Nieuwste editie van de Torn nieuwsbrief


Torn Nieuwsbrief Februari 2019
 

 

 
 
 

Arbeidsrecht Actueel

Welke bijdrage moet de werkgever leveren aan het verbetertraject van een werknemer voordat die werknemer kan worden ontslagen wegens disfunctioneren?

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:345
Vindplaats: HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933

 

Uitspraak

Voordat een werknemer kan worden ontslagen wegens disfunctioneren moet de werkgever aan de werknemer een serieuze en reële gelegenheid tot verbetering hebben geboden. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding daarbij van de werkgever kan worden verwacht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Bij een internationaal adviesbureau op het gebied van energie en klimaat werkte sinds 2010 een in 1971 geboren werkneemster met de functie van senior consultant tegen een salaris van bijna € 5.500 bruto per maand. In november 2014 spreekt haar leidinggevende de werkneemster aan vanwege gebrek aan zelfreflectie en vanwege onvermogen om met feedback om te gaan. Het functioneren van de werkneemster wordt beoordeeld met een 2,5 op een schaal van 5. Bovendien is de gestelde verkooptarget door de werkneemster bij lange na niet gehaald. Na een halfjaar vindt opnieuw een evaluatie plaats van het functioneren van de werkneemster. Haar wordt daarbij te kennen gegeven dat de kwaliteit van haar werk dient te verbeteren en dat zij beter moet samenwerken en communiceren met klanten en collega’s. Aan de werkneemster wordt gevraagd om aan de hand van deze feedback een persoonlijk ontwikkelplan op te stellen. De werkneemster stelt dan een algemeen plan op dat er op gericht is om de kennis binnen de financiële sector van de onderneming te verhogen, waarop de leidinggevende haar mededeelt dat het plan betrekking zou moeten hebben op haar persoonlijke prestaties. Het functioneren van de werkneemster over het jaar 2016 wordt opnieuw beoordeeld met een 2,5 op een schaal van 5 en opnieuw is de verkooptarget bij lange na niet gehaald. Begin 2017 deelt de werkgever daarop mede de intentie te hebben om de arbeidsovereenkomst met de werkneemster te beëindigen. Na een gesprek met de managing director van de werkgever wordt haar de gelegenheid geboden om te komen met een concreet verbeterplan met doelen die zij in drie maanden kan bereiken. Als de werkneemster een plan indient, oordeelt de werkgever echter dat dit plan onvoldoende is. De werkneemster noemt geen concrete acties waarmee zij haar verkoopdoelstelling denkt te gaan halen en geeft onvoldoende aan wat zij in haar gedrag wil gaan veranderen en hoe zij van plan is om te gaan met feedback op haar functioneren. Bovendien bevat het plan bevat onvoldoende duidelijke toetsmomenten. Aan de werkneemster wordt dan ook medegedeeld dat besloten is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. 
De kantonrechter wijst vervolgens een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe. In hoger beroep bekrachtigt het gerechtshof die beschikking. Bij de Hoge Raad beklaagt de werkneemster zich er over dat het gerechtshof heeft miskend dat het primair de verantwoordelijkheid van de werkgever is om te bepalen met welke maatregelen een werknemer welke doelen dient te bereiken om zijn gebrekkige functioneren te verbeteren.
De Hoge Raad refereert allereerst aan de wettelijke bepaling die voor een ontslag wegens disfunctioneren vereist dat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren. De wet bepaalt niet op welke wijze dit moet gebeuren, maar gelet op de ingrijpende gevolgen moet de geboden kans volgens de Hoge Raad wel serieus en reëel zijn. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding daarbij van de werkgever mag worden verwacht, hangt volgens de Hoge Raad af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij noemt de Hoge Raad als relevante omstandigheden:
• aard, inhoud en niveau van de functie;
• opleiding en ervaring van de werknemer;
• aard en mate van ongeschiktheid van de werknemer;
• duur van het onvoldoende functioneren na het moment waarop de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld;
• duur van het dienstverband;
• in het verleden ondernomen activiteiten ter verbetering van het functioneren;
• mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering;
• aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.
Volgens de Hoge Raad heeft het gerechtshof dit alles niet miskend. Bovendien heeft de werkgever volgens de Hoge Raad de werkneemster middels gesprekken en feedback, ook ten aanzien van het opgestelde plan, vrij intensief begeleid bij het verbetertraject. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst blijft dan ook in stand.

 

Commentaar

 

Dat de werkgever in dit geval het initiatief voor het opstellen van een verbeterplan mocht overlaten aan de werkneemster, zal vooral verband houden met het niveau van de functie, de ervaring van de werkneemster en het onvermogen om met feedback om te gaan.
Het blijkt in de praktijk niet gemakkelijk om een disfunctionerende werknemer te ontslaan. Veelal ontbreekt het aan een deugdelijk en voldoende schriftelijk vastgelegd verbetertraject. Als op 1 januari 2020 de Wet arbeidsmarkt in balans in werking treedt, zal het voor de werkgever gemakkelijker worden om een disfunctionerende werknemer te ontslaan. Als naast klachten over het disfunctioneren zou kunnen worden gewezen op verwijtbare gedragingen van de werknemer of op verstorende elementen in de arbeidsverhouding, zouden deze gronden samen (ook al zouden ze ieder voor zich onvoldoende zijn voor een ontslag) kunnen leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De rechter heeft in dat geval wel de bevoegdheid om boven op de transitievergoeding (die onder de Wet arbeidsmarkt in balans ook lager wordt) een extra ontslagvergoeding toe te kennen van 50% van de transitievergoeding.

 

 

Werkgever moet stukken overleggen waarmee bedrijfstakpensioenfonds de verplichting tot aansluiting denkt te kunnen bewijzen

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:344
Vindplaats: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4138

 

Uitspraak

Een werkgever die de verplichte aansluiting bij een bedrijfstakpensioenfonds betwistte, kon niet volstaan met de stelling dat de bewijslast ter zake van de verplichte aansluiting bij het bedrijfstakpensioenfonds berust. Van de werkgever mocht worden verwacht dat hij zijn verweer zou onderbouwen met overlegging van stukken en gegevens uit zijn administratie.

Het bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg had in mei 2014 in een brief aan een bedrijf dat gevestigd was op Cyprus laten weten dat het bedrijf verplicht was aangesloten bij het pensioenfonds. Nadat het bedrijf daartegen had geprotesteerd, had het pensioenfonds medegedeeld dat de werkgever een uitzendbureau is met bedrijfsactiviteiten die voornamelijk bestaan uit het uitzenden van in Nederland woonachtige chauffeurs aan in Nederland gevestigde vervoersondernemingen, waarmee de werkgever viel onder de werking van het besluit waarin de deelname aan het pensioenfonds verplicht gesteld was. 
Het pensioenfonds baseerde dat standpunt op informatie van onder meer de Kamer van Koophandel, de website van het bedrijf (waar was vermeld dat Nederlandse werkgevers hun personeel bij het bedrijf konden onderbrengen en dan 30% op de loonkosten zouden kunnen besparen, omdat het sociale stelsel op Cyprus goedkoper is), een krantenartikel en uitspraken van een leidinggevende van het bedrijf. Vervolgens had het pensioenfonds in augustus en september 2014 nota’s aan het bedrijf gestuurd voor € 180.000 per maand.
Toen de werkgever weigerde deze nota’s te betalen, vaardigde het pensioenfonds een dwangbevel uit. Daartegen kwam de werkgever in verzet bij de kantonrechter. Nadat de kantonrechter het verzet ongegrond had verklaard, moest het gerechtshof in hoger beroep over de zaak oordelen.
Het gerechtshof stelt allereerst vast dat de Nederlandse rechter volgens een Verordening van de Europese Unie bevoegd is om over de zaak te oordelen, omdat de verwerende partij (het pensioenfonds) in Nederland is gevestigd. Vervolgens moet het gerechtshof beoordelen of het bedrijf en zijn werknemers vallen onder het regime van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 en het daarop gebaseerde besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot verplichtstelling van deelname aan het bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg. Het bedrijf stelt een internationaal opererend vervoersbedrijf te zijn met niet alleen Nederlandse chauffeurs en met arbeidsovereenkomsten waarop het Cypriotische recht van toepassing is. Volgens het bedrijf rust de bewijslast dat het Nederlandse recht van toepassing is op het pensioenfonds. Het pensioenfonds is echter van mening dat het bedrijf verplicht is om de namen en adressen van zijn werknemers aan het pensioenfonds door te geven en om de processtukken te overleggen van een bestuursrechtelijke procedure bij de rechtbank en Centrale Raad van Beroep. Die procedure was gestart naar aanleiding van een besluit van de Sociale Verzekeringsbank dat de werknemers van het bedrijf vielen onder de werking van de Nederlandse sociale verzekeringen. 
Het gerechtshof volgt de stelling van het pensioenfonds. Op grond van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is een procespartij gehouden om alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren en kan de rechter partijen bevelen om bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde stukken te overleggen. Het gerechtshof beveelt het bedrijf daarom om de processtukken uit de bestuursrechtelijke procedure te overleggen. Het hof vermeldt daarbij dat mogelijk later nog een bevel volgt tot overlegging van meer stukken.

 

Commentaar

 

Een werkgever moet premie aan een bedrijfstakpensioenfonds betalen als hij valt onder de werkingssfeer van het besluit van de Minister waarbij de deelname aan het pensioenfonds verplicht is gesteld. De bewijslast dat de werkgever onder de werkingssfeer van dat besluit valt ligt wel bij het pensioenfonds, maar de werkgever kan niet zo maar weigeren om informatie en stukken aan te leveren waarmee het pensioenfonds aan die bewijslast kan voldoen. Althans is dat het geval als het pensioenfonds feiten stelt die wijzen op een verplichting tot aansluiting. Ook moet het gaan om stukken waarover de werkgever beschikt en waarover het pensioenfonds niet kan beschikken. 
De organisaties die namens het pensioenfonds de pensioenregeling uitvoeren zijn vaak dezelfde als die welke regelingen uitvoeren die bij CAO zijn ingesteld en die inhouden dat de werkgever een financiële bijdrage moet leveren (zoals regelingen waarbij een sociaal fonds of een opleidingsfonds is ingesteld). Vaak worden dan behalve pensioenpremies ook premies voor deze fondsen gevorderd. Voor de bewijslastverdeling geldt daarbij hetzelfde. 
Tenslotte: als bij CAO een orgaan is aangewezen dat de naleving van de CAO moet controleren kan er een discussie ontstaan over de bevoegdheid van dat controleorgaan, die immers afhankelijk is van de vraag of de te controleren werkgever wel onder de werkingssfeer van de betreffende CAO valt. Ook dan kan de werkgever niet onder alle omstandigheden zo maar weigeren om informatie te geven en stukken te overleggen waarmee het controleorgaan zijn controlebevoegdheid zou kunnen bewijzen.

 

 

Doorbetaling van 100% van het loon tijdens ziekte is geen verworven recht

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:343
Vindplaats: Gerechtshof Den Haag 21 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1121

 

Uitspraak

Hoewel de werkneemster bij een eerdere periode van ziekte het loon volledig doorbetaald had gekregen, kon zij bij een volgend ziektegeval geen aanspraak maken op volledige doorbetaling van het loon omdat de werkneemster er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat dit een arbeidsvoorwaarde was geworden.

Bij een (stichting tot ondersteuning van) een politieke partij werkte een persvoorlichter. In haar arbeidsovereenkomst was bepaald dat overwerk in het salaris (€ 5.000 bruto per maand) was inbegrepen maar dat structureel overwerk zou worden vergoed. Ook was in de arbeidsovereenkomst opgenomen dat loon tijdens ziekte voor 70% zou worden doorbetaald. In 2014 is de werkneemster een aantal maanden ziek geweest wegens overbelasting. In die periode krijgt zij 100% loon doorbetaald. Ook andere collega’s krijgen tijdens ziekte 100% doorbetaald. Nadien deelt de werkgever echter mede dat in het vervolg de eerste maand 100% zal worden doorbetaald en daarna 70%.
Hoewel de bedrijfsarts na de ziekteperiode in 2014 gewaarschuwd had voor een nieuwe uitval wegens ziekte, blijft de werkneemster tijdens de avonden en weekenden belast met zogenaamde “piketdiensten”. Zij wordt geacht in die tijd nieuwsberichten in de pers te volgen en daarop zo nodig te reageren. Aanvankelijk zou zij die diensten samen met een andere collega bij toerbeurt doen, maar vanaf februari 2015 doet zij dit alleen. Op klachten van de werkneemster dat de werkdruk te hoog is, reageert de werkgever niet adequaat en verzoeken om uitbetaling van de overuren worden van de hand gewezen. In juni 2016 valt de werkneemster uit wegens overbelasting. Zij heeft dan ernstige psychische klachten ontwikkeld.
De arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt in juni 2018 door de kantonrechter ontbonden. Een verzoek van de werkneemster om daarbij behalve de transitievergoeding ook een billijke vergoeding aan de werkneemster toe te kennen wordt daarbij verworpen. Ook vorderingen van de werkneemster tot doorbetaling van 100% loon tijdens ziekte (na de eerste maand) en tot vergoeding van overwerk, worden door de kantonrechter niet toegekend. 
In hoger beroep oordeelt het gerechtshof ten aanzien van de loondoorbetaling tijdens ziekte dat er geen sprake is van een eenzijdige wijziging van een arbeidsvoorwaarde, omdat de enkele omstandigheid dat in 2014 100% loon tijdens ziekte is betaald, niet betekent dat de werkneemster er op mocht vertrouwen dat zij bij een volgend ziektegeval weer 100% loon zou ontvangen. Er is geen sprake van een verworven recht, gewoonte of bestendig gebruik. Ten aanzien van de gevorderde vergoeding van overwerk ligt de bewijslast dat sprake is van structureel overwerk volgens het hof bij de werkneemster. De werkgever hoefde geen registratie van gewerkte uren bij te houden omdat het uitgangspunt was dat overuren in het salaris zijn begrepen en omdat de verplichting tot registratie van gewerkte uren op grond van de Arbeidstijdenwet niet geldt vanwege het feit dat de werkneemster meer verdient dan drie maal het minimumloon. Op grond van diverse feiten en omstandigheden beslist het hof echter dat de werkneemster in dat bewijs geslaagd is, met name voor wat betreft de dubbele piketdiensten die zij moest draaien toen zij de piketdiensten alleen moest gaan doen. Omdat de werkneemster niet volledig slaagt in het bewijs van de omvang van het te vergoeden overwerk stelt het hof een vergoeding vast op basis van de redelijkheid. Uiteindelijk moet de werkgever ruim € 18.000 betalen wegens overuren en bijna € 16.000 wegens doorbetaling van die overwerkvergoeding tijdens ziekte. Deze vorderingen worden verhoogd met de wettelijke verhoging, die door het gerechtshof wordt gematigd tot 25%.

 

Commentaar

In het verleden waren rechters geneigd om snel aan te nemen dat een door de werkgever in het verleden gevoerde gedragslijn door de werknemer kon worden beschouwd als een arbeidsvoorwaarde, als een verworven recht. In 2018 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen dat rechters er toe dwingt om daar wat genuanceerder mee om te gaan. Dat brengt het gerechtshof in deze zaak tot het oordeel dat van een verworven recht nog geen sprake was.
Of het oordeel van het gerechtshof juist is dat de werkgever niet gehouden was om een registratie van gewerkte uren bij te houden, moet worden betwijfeld. In een arrest van 14 mei 2019 (een week voor de beschikking van het gerechtshof), heeft het Europese Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat uit de Arbeidstijdenrichtlijn voortvloeit dat de lidstaten van de Europese Unie moeten zorgen dat deze arbeidstijdenregistratie ook wettelijk verplicht is. Nationale rechters moeten volgens het Hof van Justitie tot die tijd beslissingen nemen die in overeenstemming met die Richtlijn zijn.