Nieuwste editie van de Torn nieuwsbrief

Torn Nieuwsbrief oktober 2019

 
 
 

Arbeidsrecht Actueel

Verplichting om sollicitatie-activiteiten in het kader van tweede spoortraject op het kantoor van de werkgever te verrichten

 

Uitgavejaar:2020
Uitgavenummer:383
Vindplaats: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 mei 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:3690

 

Uitspraak

Een werkgever mocht in de omstandigheden van het geval van een arbeidsongeschikte werknemer verlangen dat hij de sollicitatie-activiteiten die hij in het kader van een tweede spoortraject moest verrichten, op het kantoor van de werkgever zou verrichten, zodat die daar toezicht op kon houden.

Bij een bedrijf dat onderdelen produceert voor de vliegtuigindustrie werkt een werknemer in de functie van meettechnicus, die in 2017 ziek uitvalt voor zijn werk. Na een jaar wordt het door te betalen salaris teruggebracht naar 70%. Kort daarna start ook een tweede spoortraject, gericht op het vinden van passende arbeid voor de werknemer bij een andere werkgever. Later blijkt uit een rapportage van een arbeidsdeskundige van het UWV dat de werkgever naast het tweede spoortraject ook had moeten beoordelen of er andere werkzaamheden in het eigen bedrijf konden worden verricht, zelfs als die arbeid niet duurzaam door de werknemer zou kunnen worden verricht. De werknemer komt daarna twee maal twee uur per week naar het werk om activiteiten te verrichten in het kader van het tweede spoortraject en om eventueel werk dat (boventallig) beschikbaar zou zijn, te verrichten.
Uiteindelijk oordeelt het UWV dat de werkgever niet voldoende heeft gedaan om de werknemer te re-integreren, zodat een loonsanctie aan de werkgever wordt opgelegd. De werkgever moet daardoor het loon tijdens ziekte nog maximaal een jaar doorbetalen, in elk geval totdat de werkgever alsnog voldoende re-integratie-inspanningen zal hebben verricht.
De werkgever besluit daarop dat de werknemer geen toestemming krijgt om op vakantie te gaan, omdat het niet wenselijk is dat hij zijn re-integratie-activiteiten onderbreekt. Kort daarna meldt de werknemer dat hij toegenomen arbeidsongeschikt is en niet kan werken. Volgens de bedrijfsarts is de situatie van de werknemer echter niet wezenlijk veranderd en kan de werknemer het tweede spoortraject gewoon blijven volgen. Volgens de bedrijfsarts is er daarentegen geen bezwaar tegen een vakantieperiode van een paar weken.
Nadat de werknemer een maand lang geen sollicitatieactiviteiten heeft verricht, bevestigt de werkgever een afspraak met de werknemer dat hij zijn sollicitatieactiviteiten in het kader van het tweede spoortraject weer zal oppakken. Als de werknemer een nieuw verzoek doet om vakantie op te nemen, stelt de werkgever als voorwaarde dat de werknemer vier dagen per week gedurende twee uur per dag op het bedrijf van de werkgever komt om tweede spooractiviteiten te verrichten. Volgens de werkgever is dat nodig om toezicht te houden, omdat de werknemer het weken lang heeft laten afweten als het gaat om het verrichten van sollicitaties. De werknemer wil echter niet meer dan één dag per week twee uur per dag op het werk komen. De werkgever dreigt daarop met stopzetting van de loondoorbetaling, omdat de werknemer dan in de ogen van de werkgever niet voldoende meewerkt aan zijn re-integratie. Uiteindelijk wordt de vakantieaanvraag geweigerd en de loonbetaling stopgezet.
Als de werknemer een kort geding bij de kantonrechter start, wordt de werkgever veroordeeld tot loondoorbetaling. Ook moet de werkgever volgens de kantonrechter toestemming geven voor het opnemen van een vakantie. De werkgever laat het er echter niet bij zitten en stelt hoger beroep in bij het gerechtshof. Daar heeft de werkgever meer succes. Het gerechtshof is van mening dat de instructie om de sollicitatieactiviteiten op kantoor te komen verrichten een redelijke instructie is. Het hof overweegt daartoe dat met deze instructie niet de grenzen worden overschreden van datgene wat de werknemer volgens de bedrijfsarts aan arbeidsmogelijkheden had. De werknemer had bovendien al eerder twee maal per week twee uur per dag op het kantoor van de werkgever aan zijn tweede spoor activiteiten gewerkt. Ook het feit dat de werknemer zich ten onrechte ziek had gemeld en vervolgens een maand lang de re-integratie-activiteiten had gestopt, is voor het gerechtshof van belang. Toezicht op de sollicitatieactiviteiten van de werknemer was daarom volgens het gerechtshof bepaald niet onnodig. De werknemer had daartegenover volgens het gerechtshof geen enkel belang aangedragen waarom van hem niet kon worden verlangd om vier maal per week twee uur per dag op het kantoor aan zijn re-integratie-activiteiten te werken.

 

Commentaar

Het oordeel van het gerechtshof dat de instructie om de sollicitatieactiviteiten op het werk onder toezicht van de werkgever te komen verrichten een redelijke instructie was, wordt ingegeven door de omstandigheden van het geval. Bij andere omstandigheden zou de redelijkheid van deze instructie dus kunnen worden betwist. Desalniettemin is het voor werkgevers nuttig om in het achterhoofd te houden dat de mogelijkheid bestaat dat onwillige werknemers kunnen worden verplicht om onder toezicht van de werkgever aan het tweede spoortraject te werken.

 

 

Loonvordering van oproepkracht die al drie jaar geen loon meer heeft gehad

 

Uitgavejaar:2020

Uitgavenummer:382
Vindplaats: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 april 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1442

 

Uitspraak

Een werkneemster die in dienst was genomen als oproepkracht, maar die in feite inmiddels werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met regelmatige werktijden, kon drie jaar nadat zij was weggestuurd en niet meer was opgeroepen geen loon meer claimen, omdat zij in die drie jaar niet de bereidheid had getoond om de overeengekomen arbeid te verrichten.

Bij een Limburgse slager werkte sinds 2010 een oproepkracht, die werkte op zaterdagen, tijdens vakanties en in drukke perioden. In februari 2013 was tussen de slager en de oproepkracht een discussie ontstaan over de vraag of de oproepkracht met carnaval zou moeten werken. Daarna was de oproepkracht niet meer opgeroepen en had zij ook niet meer gewerkt. In een brief van februari 2016 stelt de oproepkracht dat zij nog recht heeft op loon omdat de arbeidsovereenkomst nooit is beëindigd. Bij de kantonrechter vordert zij vervolgens loonbetaling, waarbij zij haar loonvordering beperkt tot 1 januari 2015, omdat zij na die datum niet meer beschikbaar was voor arbeid. Zij stelt daarbij dat de oproepovereenkomst vanwege de frequentie van de oproepen en de regelmaat waarmee zij gewerkt heeft, inmiddels een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geworden met een regelmatig aantal werkuren. De werkgever stelt dat de werkneemster in februari 2013 ontslagen is. Voor het geval dat anders zou zijn, stelt de werkgever dat de werkneemster haar recht om nog loon te vorderen inmiddels heeft “verwerkt”. De kantonrechter draagt de werkgever bij tussenvonnis op te bewijzen dat de werkneemster is ontslagen en wijst uiteindelijk de vordering van de werkneemster toe omdat de werkgever dat bewijs niet heeft kunnen leveren. De loonvordering wordt daarbij gebaseerd op het gemiddelde aantal uren dat de werkneemster in het tweede halfjaar van 2012 heeft gewerkt. Het beroep van de werkgever op rechtsverwerking wordt afgewezen, omdat niet gebleken is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de werkgever mocht menen dat de werkneemster geen loon meer zou vorderen en omdat ook niet is gebleken dat de werkgever onredelijk benadeeld zou worden doordat de werkneemster eerst na drie jaar loon vordert.
In hoger beroep stelt de werkgever dat de kantonrechter er ten onrechte van uit is gegaan dat sprake is van een oproepovereenkomst, terwijl de werkneemster had gesteld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met regelmatige werkuren en de werkgever dat had erkend. Het gerechtshof is het daarmee eens. Omdat de kantonrechter daardoor een oordeel heeft gegeven dat de rechtsstrijd van de partijen te buiten ging, beoordeelt het gerechtshof de vordering van de werkneemster opnieuw.
In hoger beroep stelt de werkgever niet langer dat sprake is geweest van ontslag, zodat het gerechtshof uitgaat van een doorlopende arbeidsovereenkomst. Het gerechtshof oordeelt dat de oorzaak van het niet werken in de risicosfeer van de werkgever ligt, omdat de werkgever heeft gesteld dat de werkneemster niet meer behoefde te komen werken en daarmee degene is geweest die onduidelijkheid heeft laten bestaan over het verdere verloop van het dienstverband. Het gerechtshof wijst de loonvordering van de werkneemster desondanks toch af, omdat zij sinds het incident in februari 2013 nooit meer iets van zich heeft laten horen, niet verschenen is op haar werk en ook nooit aanspraak heeft gemaakt op loonbetaling. Vanwege het aanzienlijke tijdsverloop en het feit dat uit de brief van de werkneemster van februari 2016 blijkt dat zij het er bewust bij heeft laten zitten, heeft de werkneemster niet de vereiste bereidheid getoond om de overeengekomen arbeid te verrichten.

 

Commentaar

Het arrest van het gerechtshof is interessant, omdat op dit moment veel werknemers niet (kunnen) werk werken door de overheidsmaatregelen die zijn getroffen om de verspreiding van het coronacrisis tegen te gaan. Daaronder zijn ook veel werknemers waarmee oorspronkelijk een oproepovereenkomst was gesloten, maar die al langdurig werken en in de praktijk ook met een bepaalde regelmaat werken, zodat de vraag is of nog wel sprake is van een oproepovereenkomst en zo ja, welke gevolgen dat dan nog heeft. Hoewel werkgevers ook de loonkosten van oproepkrachten voor 90% gesubsidieerd kunnen krijgen op grond van een tijdelijke noodmaatregel (NOW), zullen niet alle werkgevers de oproepkrachten ook daadwerkelijk doorbetalen. Kunnen ook deze werkgevers loonvorderingen pareren met de stelling dat de werknemers geen bereidheid hebben getoond om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten? Werkgevers dienen naar onze mening heel voorzichtig te zijn met het trekken van conclusies uit dit arrest van het gerechtshof. Er zijn namelijk diverse redenen aan te wijzen waarom zij op dit arrest wellicht geen beroep zouden kunnen doen.
In beginsel hebben ook deze werknemers (behoudens zeldzame afwijkingen bij CAO), ook als zij niet werken, recht op loon zodra de eerste zes maanden van de arbeidsverhouding zijn verstreken. De omvang van hun loonvordering kunnen zij daarbij baseren op het (door de werkgever eventueel te weerleggen) vermoeden dat de omvang van de arbeid geacht wordt gelijk te zijn aan de gemiddelde omvang van de arbeid in enige door de werknemer aan te wijzen periode van drie maanden.
In het arrest van het gerechtshof speelde de verplichting tot het doen van een aanbod voor een vaste arbeidsomvang geen rol, omdat die verplichting pas op 1 januari 2020 is ontstaan en omdat partijen zelf er van uit gingen dat geen sprake meer was van een oproepovereenkomst. Bij werkgevers die hun oproepkrachten op dit moment niet oproepen kan dit echter wel een rol spelen. Bestaat de oproepovereenkomst langer dan twaalf maanden en is geen aanbod voor een vaste arbeidsomvang gedaan, dan heeft de werknemer een loonvordering op basis van de gemiddelde arbeidsomvang over die twaalf maanden, welke loonvordering niet afhankelijk is van het tonen van die bereidheid om de overeengekomen arbeid te verrichten.
Verder heeft de Hoge Raad in 2004 geoordeeld dat ondanks het ontbreken van de bereidheid om de overeengekomen arbeid te verrichten toch een loonvordering kan bestaan, als de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.
En tenslotte kent het gerechtshof belang toe aan het feit dat de werkneemster bewust zo lang als drie jaar met haar loonvordering heeft gewacht. Loonvorderingen van oproepkrachten die niet betaald krijgen omdat de werkgever geen werk voor hen heeft als gevolg van de overheidsmaatregelen ter bestrijding van de bestrijding van het coronacrisis, zullen in de regel niet zo lang op zich laten wachten.

 

 

Informatieverplichting van werkgever ten opzichte van langdurig arbeidsongeschikte werknemer

 

Uitgavejaar:2020

Uitgavenummer:381
Vindplaats: Kantonrechter Rotterdam 24 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3997

 

Uitspraak

De werkgever was niet verplicht om de langdurig arbeidsongeschikte werknemer te informeren dat hij bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst vóór 1 januari 2020 recht had op een hogere transitievergoeding.

Bij een afvalverwerkingsbedrijf werkte een werknemer die op 14 december 2017 ziek was uitgevallen was voor zijn werk als chauffeur voor het vervoer van gevaarlijke stoffen. Als de werknemer na 104 weken ziekte een WIA-uitkering aanvraagt, kent het UWV met ingang van 12 december 2019 een IVA-uitkering aan de werknemer toe, omdat het UWV van mening is dat de werknemer volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is. Dat gebeurt bij beslissing van 9 december 2019. Op 20 januari 2020 spreken de werkgever en de werknemer af om arbeidsovereenkomst per 1 mei 2020 te beëindigen. De werkgever zal daarbij de transitievergoeding aan de werknemer betalen. Zij kunnen het echter niet eens worden over de hoogte van die transitievergoeding. De werknemer stelt dat de hoogte van de transitievergoeding berekend moet worden met behulp van de wettelijke bepalingen die golden vóór 1 januari 2020 (resulterend in een bedrag van ruim € 72.000). De werkgever is van mening dat moet worden uitgegaan van de wettelijke bepalingen die gelden vanaf 1 januari 2020 (resulterend in een bedrag van bijna € 41.000).
De werknemer stelt dat van het oude recht moet worden uitgegaan omdat de werkgever de arbeidsovereenkomst vóór 1 januari 2020 wegens de langdurige arbeidsongeschiktheid had kunnen beëindigen. De werknemer verwijst daarbij naar de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 8 november 2019. Daarin is beslist dat een werkgever in beginsel verplicht is om de arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen en daarbij een ontslagvergoeding te betalen die tenminste gelijk is aan de transitievergoeding die verschuldigd zou zijn op de dag na die waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst wegens de langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer had kunnen beëindigen. Ook stelt de werknemer dat de werkgever hem actief had moeten informeren over zijn rechtspositie. De werkgever stelt daartegenover dat de werknemer vóór 1 januari 2020 nooit gevraagd heeft om beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werkgever ontkent verplicht te zijn geweest om de werknemer te informeren over zijn rechtspositie.
De werkgever en de werknemer komen overeen dat zij hun geschil middels een gezamenlijk verzoek ter beslechting zullen voorleggen aan de kantonrechter. Die wijst er allereerst op dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet al op 12 december 2019 wegens de langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer had kunnen beëindigen, omdat daartoe eerst toestemming aan het UWV gevraagd had moeten worden en een opzegtermijn in acht genomen had moeten worden. Verder is de kantonrechter van mening dat de langdurig arbeidsongeschikte werknemer niet automatisch recht heeft op een vergoeding die tenminste gelijk is aan de transitievergoeding, omdat de werknemer eerst een verzoek moet doen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en daarbij de transitievergoeding te betalen en omdat geen sprake mag zijn van een gerechtvaardigd belang van de werkgever bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Aangezien de werknemer vóór 1 januari 2020 niet heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, heeft hij volgens de kantonrechter geen recht op een transitievergoeding berekend volgens de regels van het oude recht. De kantonrechter is van mening dat de werkgever ook niet verplicht was om de werknemer actief te benaderen en hem te wijzen op zijn belang bij een verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst vóór 1 januari 2020. In zijn prejudiciële beslissing van 8 november 2019 heeft de Hoge Raad geen dergelijke informatieplicht aangenomen en ook in een beschikking van de Hoge Raad van 21 februari 2020 omtrent de gedeeltelijke beëindiging van arbeidsovereenkomsten is het initiatief voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer gelaten. Een vergelijking met de actieve informatieplicht die de werkgever volgens de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie van de Europese Unie heeft ten aanzien van het dreigende verval van vakantiedagen wijst de kantonrechter van de hand. De kantonrechter acht daarbij van belang dat de werkgever door zijn stilzitten niet is beloond, aangezien hij vóór 1 januari 2020 de hogere transitievergoeding door het UWV gecompenseerd zou hebben gekregen en na 1 januari 2020 de lagere transitievergoeding. Dat de werknemer nu een lagere transitievergoeding krijgt vindt de kantonrechter wel zuur, maar het is een gevolg van een wetswijziging waarvoor de werkgever niet verantwoordelijk is.

 

Commentaar

De vraag of de werkgever gehouden zou kunnen zijn om de langdurig arbeidsongeschikte werknemer te wijzen op zijn belang bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst vóór 1 januari 2020, kwam op toen de Hoge Raad op 8 november 2019 zijn prejudiciële beslissing nam. Sommige werkgevers hebben toen het zekere voor het onzekere genomen en langdurig arbeidsongeschikte werknemers gewezen op hun belang bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst vóór 1 januari 2020, omdat zij die hogere transitievergoeding van het UWV zouden krijgen, maar bij een schadevergoedingsclaim van de werknemer geen compensatie van het UWV zouden krijgen.