Nieuwste editie van de Torn nieuwsbrief


Torn Nieuwsbrief Februari 2019
 

 

 
 
 

Arbeidsrecht Actueel

Terugwerkende kracht van gedifferentieerde premie toch niet onverbindend

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:337
Vindplaats: Hoge Raad 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:627

 

Uitspraak

Anders dan het gerechtshof Amsterdam heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de (materieel) terugwerkende kracht van de invoering in 2014 van een gedifferentieerde premie voor zogenaamde “vangnetters”, niet in strijd is met het recht op eigendomsbescherming zoals dat beschermd wordt door artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens.

Een werknemer was in oktober 2010 op voorspraak van het UWV gedurende drie maanden bij een werkgever te werk gesteld op basis van een proefplaatsing. De werkgever had de werknemer vervolgens een arbeidsovereenkomst aangeboden voor de duur van een jaar. Na negen maanden had de werkgever medegedeeld de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de overeengekomen duur niet te zullen verlengen. Kort voordat de arbeidsovereenkomst zou eindigen meldde de werknemer zich ziek (op 6 december 2011). Omdat de werknemer nog steeds ziek was toen de arbeidsovereenkomst eindigde werd aan hem per 1 februari 2012 een Ziektewetuitkering toegekend. In 2012 werd aan deze werknemer door het UWV een bedrag aan Ziektewetuitkering uitbetaald van € 22.849,04. Door de invoering van de wet Bezava (Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters) per 1 januari 2014 leidde het bedrag van de uitbetaalde Ziektewetuitkering van 2012 tot een stijging van de (nieuwe) premiecomponent ZW-lasten van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas. In 2014 betaalde de werkgever aldus een premie van ongeveer € 63.000. De werkgever had berekend dat de totale lasten van de invoering van de wet Bezava als gevolg van de uitkering van deze werknemer ongeveer € 200.000 zouden bedragen. 

Met een beroep op de eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens verzette de werkgever zich in bezwaar, beroep en hoger beroep tegen de feitelijke terugwerkende kracht die de invoering van de Wet Bezava aldus had: toen de werknemer ziek uit dienst ging kon de werkgever niet weten welke grote financiële gevolgen dat voor hem zou hebben. In bezwaar en beroep had de werkgever daarmee geen succes, maar in hoger beroep bij het gerechtshof wel. In een uitvoerig gemotiveerde uitspraak van 1 november 2017 stelde het gerechtshof de werkgever in het gelijk. 

Om tot die beslissing te komen doorliep het gerechtshof in zijn uitspraak de volgende stappen:
1. Het door artikel 1 Eerste Protocol beschermde ongestoorde genot van het eigendomsrecht kent een uitzondering voor heffingsmaatregelen. Volgens de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is dan echter wel vereist:
o dat de inbreuk "lawful” (rechtmatig) moet zijn;
o dat de inbreuk een "legitimate aim” (gerechtvaardigd doel) moet dienen; en 
o dat een "fair balance” (eerlijk evenwicht) moet bestaan tussen de belangen van het betrokken individu en het algemeen belang dat met de heffing gediend is.
2. Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat de wetgever daarbij een ruime "margin of appreciation” (beoordelingsruimte) heeft om vast te stellen of aan deze vereisten is voldaan.
3. Bij de toetsing aan artikel 1 Eerste Protocol EVRM was tussen de werkgever en de belastingdienst onbestreden dat de premieheffing die bij de Wet Bezava is ingevoerd "lawful” is en een "legitimate aim” heeft. 
4. Voor wat betreft het bestaan van een "fair balance” heeft de Hoge Raad in een arrest inzake de crisisheffing uit de jurisprudentie van het EHRM afgeleid dat:

o een inbreuk op het eigendomsrecht gerechtvaardigd kan zijn als sprake is van de reparatie van een eerdere wettelijke maatregel die technische tekortkomingen heeft;
o voor een inbreuk op het eigendomsrecht noodzakelijk is dat sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen;
o in beginsel geen sprake is van een "fair balance” als een nieuwe heffing of zwaardere heffing in strijd is met die gerechtvaardigde verwachtingen;
o toch sprake is van een "fair balance” als er specifieke en dwingende redenen zijn voor aantasting van de gerechtvaardigde verwachtingen.
5. Er was geen sprake van een reparatiemaatregel omdat in de situatie zoals die bestond vóór invoering van de wet Bezava geen sprake was van onbedoelde of evident onredelijke gevolgen. 
6. Werkgevers mochten er in goed vertrouwen van uit gaan dat het ziek worden van werknemers met een tijdelijk dienstverband niet zou leiden tot verhoging van de premie over premietijdvakken na hun uitdiensttreding. De invoering van het nieuwe systeem heeft gerechtvaardigde verwachtingen van werkgevers aangetast. Vanaf het moment waarop de regering het wetsvoorstel voor de wet Bezava naar de Tweede Kamer stuurde (23 april 2012) konden werkgevers dat vertrouwen niet meer hebben, omdat hen toen duidelijk moest zijn dat de wetgever het systeem van de premieheffing zou gaan wijzigen. Op dat moment was de werknemer echter al ziek geworden (namelijk op 6 december 2011) en de arbeidsovereenkomst met hem was ook al geëindigd. Toen op 23 april 2012 duidelijk werd dat er een nieuw systeem voor de premieheffing zou komen bestonden de gerechtvaardigde verwachtingen dus al.
7. Op grond van het feit dat gerechtvaardigde belangen zijn aangetast als een (ex-) werknemer zich vóór 23 april 2012 heeft ziek gemeld en de dienstbetrekking met hem vóór 23 april 2012 is geëindigd, ontbreekt de vereiste "fair balance” in beginsel.
8. Voor een schending van de door artikel 1 Eerste Protocol EVRM gegarandeerde eigendomsbescherming is dan volgens het crisisheffingsarrest van de Hoge Raad nog vereist dat specifieke en dwingende redenen voor de aantasting van de gerechtvaardigde verwachtingen ontbreken. De met de wet Bezava beoogde prikkeling van werkgevers tot het nemen van maatregelen om het ziekteverzuim van vangnetters zo veel mogelijk te voorkomen, kan niet een dergelijke specifieke en dwingende reden kan zijn. De reden daarvan is dat werkgevers niet de mogelijkheid hebben om maatregelen te nemen nadat de betrokken vangnetters uit dienst zijn. Het zou daarom passend zijn geweest als pas de uitkeringen van 2014 tot premieverhoging zouden hebben geleid. Het argument dat de Minister had om dat niet te doen (namelijk dat dan geen prikkels zouden worden gegeven) is evident niet steekhoudend omdat de prikkels pas vanaf de ingangsdatum van de nieuwe regeling hun werking zouden hebben en niet al in 2012. Ook het feit dat het UWV de gegevens die noodzakelijk zijn voor de premieheffing pas vanaf 2012 in zijn systemen zou kunnen verwerken, vormt geen specifieke en dwingende reden omdat deze reden niet met zich meebrengt dat een regeling zonder materieel terugwerkende kracht niet mogelijk zou zijn geweest. Uitsluitend redenen van budgettaire aard hebben aldus met zich mee gebracht dat al in 2014 gedifferentieerde premie werd geheven op basis van uitkeringen van 2012. Dit budgettaire belang kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, echter niet worden aangemerkt als een specifieke en dwingende reden die de premieheffing met materieel terugwerkende kracht rechtvaardigt.
9. De Wet financiering sociale verzekeringen en het Besluit Wfsv (waarin de premiedifferentiatie is geregeld) zijn onverbindend voor zover zij een materieel terugwerkende kracht inhouden die op grond van de criteria in het crisisheffingsarrest niet te verenigen is met artikel 1 Eerste Protocol EVRM. 
De Staatssecretaris van Financiën had cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van het gerechtshof. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof en bevestigt alsnog de uitspraak van de rechtbank. 

Volgens de Hoge Raad gaat het er bij de vraag of sprake is van een “fair balance” om of er een redelijke, proportionele verhouding is tussen de gehanteerde middelen en het beoogde doel. De wetgever heeft zijn ruime beoordelingsvrijheid ten aanzien van de geschiktheid van het gehanteerde middel (premieheffing op basis van Ziektewetlasten van werknemers met wie het dienstverband al was beëindigd) en het beoogde doel (werkgevers meer prikkelen tot terugdringing van het ziekteverzuim) volgens de Hoge Raad niet overschreden. Dat de werkgever de bedoelde prikkel in het geval van het ziekteverzuim van de werknemer niet meer kon voorkomen of beperken, maakte daarbij volgens de Hoge Raad niet uit. De inbreuk die daardoor wordt gemaakt op de gerechtvaardigde verwachtingen van de werkgever is daarmee niet zodanig dat de heffing in strijd is met artikel 1 Eerste Protocol. Dat redenen van budgettaire aard er voor gezorgd hebben dat de heffing niet later pas is ingevoerd is volgens de Hoge Raad evenmin reden om te oordelen dat de wetgever de hem toekomende ruime beoordelingsvrijheid heeft overschreden. Tenslotte oordeelt de Hoge Raad dat de vergelijking met het arrest van de Hoge Raad inzake de crisisheffing niet opgaat, omdat daar sprake was van een wetswijziging die een heffing invoerde over een reeds verstreken tijdvak. Van aantasting van verwachtingen die konden worden ontleend aan eerdere wetgeving is daarom volgens de Hoge Raad geen sprake.

 

Commentaar

 

Het arrest van de Hoge Raad is een tegenvaller voor veel (middel)grote werkgevers die gehoopt hadden verlost te zullen worden van de stijging van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas die het gevolg is van het ziek uit dienst gaan van werknemers vóór de indiening bij de Tweede Kamer van het wetsontwerp voor de Wet Bezava op 23 april 2012. Over de gestelde aantasting van het eigendomsrecht van artikel 1 Eerste Protocol zou na het arrest van de Hoge Raad nog kunnen worden geklaagd bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. De vraag is nu natuurlijk of daartoe zal worden overgegaan.
Erg bevredigend is het arrest van de Hoge Raad niet. Waar het gerechtshof keurig langs de lijnen van het arrest van de Hoge Raad inzake de crisisheffing had beredeneerd waarom de invoering van de heffing van de gedifferentieerde premie voor vangnetters in strijd was met de eigendomsbescherming voor zover daarmee gerechtvaardigde verwachtingen van werkgevers werden gebruuskeerd, is het arrest van de Hoge Raad vooral gebaseerd op de ruime beoordelingsmarge die de wetgever heeft bij het vaststellen van regelingen voor de heffing van belasting en premies. Dat het ontbreken van andere dan budgettaire redenen voor het met (materieel) terugwerkende kracht invoeren van de heffing niet betekent dat de wetgever deze beoordelingsmarge heeft overschreden doet de vraag rijzen waar de grenzen van deze beoordelingsmarge dan wel liggen. 
Duidelijk is dat de Hoge Raad er niet veel voor voelt om de wetgever voor de voeten te lopen waar het gaat om het vaststellen van de regels voor heffing van belasting en premies. Dat is zorgelijk omdat ook de Tweede en Eerste Kamer weinig tegenwicht bieden aan een wetgever die de afgelopen jaren herhaaldelijk heffingen heeft geïntroduceerd waarop in de samenleving terecht kritiek is geuit vanuit rechtsstatelijk oogpunt.

 

 

Oproepkracht heeft recht op loonbetaling tijdens ziekte

 

Uitgavejaar:2019
Uitgavenummer:336
Vindplaats: Kantonrechter Roermond 19 december 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:11922

 

Uitspraak

Een werknemer waarvan gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst de verplichting tot loondoorbetaling was uitgesloten voor het geval hij niet zou werken, had wel recht op loon tijdens ziekte.

Bij een bedrijf dat werkzaam is in de sector transport en logistiek was een werknemer in dienst gekomen om op afroep werkzaamheden te verrichten in een logistieke functie. De arbeidsovereenkomst was aangegaan voor de duur van zeven maanden. In de arbeidsovereenkomst was bepaald dat gedurende de eerste zes maanden alleen loon zou worden betaald indien en voor zover de werknemer ook gewerkt zou hebben. Voor het geval van ziekte was bepaald dat de werknemer het loon tijdens ziekte betaald zou krijgen voor zover dat loon verband hield met de specifieke oproep en alleen als de werknemer langer dan zes maanden in dienst zou zijn. Na ongeveer vier maanden valt de werknemer ziek uit. Hij blijft ziek tot het einde van de arbeidsovereenkomst. De werkgever betaalt het loon uit gedurende de zevende maand. Voor het overige beroept de werkgever zich op de bepaling dat de werknemer gedurende de eerste zes maanden alleen recht op loon zou hebben als hij ook daadwerkelijk gewerkt zou hebben.
Als de werknemer bij de kantonrechter een loonvordering instelt, wordt die vordering door de kantonrechter toegewezen, met wettelijke rente en met de wettelijke verhoging van 50% wegens te late betaling. De kantonrechter overweegt daartoe dat het recht op loonbetaling tijdens ziekte wordt geregeld door een andere wetsbepaling (artikel 7:629 BW) dan de wetsbepaling waarop de werkgever de uitzondering baseert volgens welke gedurende de eerste zes maanden geen loon betaald hoeft te worden als de werknemer niet werkt (artikel 7:628 BW).

 

Commentaar

 

In artikel 7:627 BW is geregeld dat de werknemer geen recht op loon heeft gedurende de tijd waarin hij niet gewerkt heeft. In artikel 7:628 BW is daarop een uitzondering geregeld voor het geval de werknemer niet gewerkt heeft als gevolg van een omstandigheid die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Maar van die bepaling kan gedurende de eerste zes maanden schriftelijk worden afgeweken. Oproepcontracten, zoals nulurencontracten en min/max-contracten zijn op deze mogelijkheid van schriftelijke afwijking gebaseerd. Ook de werkgever in deze zaak had van deze schriftelijke afwijkingsmogelijkheid gebruik gemaakt.
Het recht op loondoorbetaling tijdens ziekte is geregeld in artikel 7:629 BW. Volgens dat artikel heeft de werknemer gedurende de eerste 104 weken recht op doorbetaling van 70% van het loon. 
Omdat het in dit geval ging om ziekte als oorzaak voor het niet verrichten van de arbeid, was volgens de kantonrechter de specifieke bepaling van artikel 7:629 BW van toepassing die het risico van loonbetaling tijdens ziekte regelt en niet de meer algemene bepaling van artikel 7:628 BW die een verdeling van het risico regelt voor het geval de werknemer geen arbeid kan verrichten door omstandigheden die onder het bedrijfsrisico van de werkgever vallen, zoals weersomstandigheden, onvoldoende werk en stagnatie in de productie of in de afzet.
De uitspraak van de kantonrechter is juist, omdat ziekte de oorzaak van het niet werken was. De vraag welke van beide bepalingen (artikel 7:628 BW of artikel 7:629 BW) van toepassing is, wordt ingewikkelder als er naast ziekte nog een andere mogelijke oorzaak van het niet werken is. Dan is de vraag wat de primaire oorzaak van het niet werken is. Kan de werknemer bijvoorbeeld niet werken omdat hij gedetineerd is, omdat zijn verblijfsvergunning is ingetrokken of omdat zijn rijbewijs is ingetrokken dan is dat de primaire oorzaak van het niet werken. Die oorzaak komt voor zijn risico en hij heeft dan geen recht op loon. De werknemer krijgt dan niet alsnog recht op loon als hij ziek is. Is de intrekking van het rijbewijs echter het gevolg van een alcoholverslaving, dan is ziekte weer de primaire oorzaak van het niet kunnen werken en dan moet weer wel (70% van het) loon worden doorbetaald.

 

 

Opschorting van loon is geen stopzetting van loon. Loondoorbetaling wegens gebruik van verkeerde terminologie.

 

Uitgavejaar:2019

Uitgavenummer:335
Vindplaats: Kantonrechter Maastricht 20 maart 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:2590

 

Uitspraak

Een werkgever die het loon van een zieke werknemer had opgeschort terwijl hooguit sprake kon zijn van een reden voor stopzetting van het loon, moest reeds vanwege het gebruik van de verkeerde term het loon tijdens ziekte aan de zieke werknemer doorbetalen.

Een stichting die kleinschalige woonzorg biedt aan demente bejaarden neemt op 1 oktober 2018 een medewerker in dienst. De arbeidsovereenkomst bevat de verplichting voor de werknemer om een recente gezondheidsverklaring te overleggen en om op verzoek van de werkgever deel te nemen aan een “arbo-screening risico werkverzuim”. Al op 27 november 2018 zegt de werknemer de arbeidsovereenkomst weer op per 1 februari 2019. Drie dagen later meldt de werknemer zich ziek. Bij brief van 6 december 2018 schort de werkgever de loondoorbetaling tijdens ziekte op wegens het verzwijgen van ernstige medische klachten bij het sollicitatiegesprek. Ook deelt de werkgever mede de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden op het moment dat de werknemer zich hersteld zou melden. Als de werknemer zich op 18 december 2018 hersteld meldt, zegt de werkgever bij brief van 20 december 2018 ontslag aan per 18 december 2018 en ontbindt de werkgever de arbeidsovereenkomst met ingang van 18 december 2018.
De werknemer vordert daarop bij de kantonrechter betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst, betaling van een billijke vergoeding en betaling van het opgeschorte loon. De kantonrechter wijst de vordering tot vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de vordering tot betaling van een billijke vergoeding van de hand omdat de werknemer de arbeidsovereenkomst zelf per 1 februari 2019 heeft opgezegd. De vordering tot betaling van het opgeschorte deel van het loon wordt toegewezen omdat de werkgever spreekt over opschorting van het loon, terwijl alleen sprake zou kunnen zijn van een reden voor stopzetting van het loon. Volgens de kantonrechter is het vaste jurisprudentie dat van een werkgever mag worden gevergd dat hij zijn woorden zorgvuldig kiest en dat het gebruik van foute terminologie voor rekening en risico van de werkgever komt. Daarnaast is de kantonrechter van mening dat de werkgever sowieso geen recht had om de doorbetaling van loon te staken, omdat de in de arbeidsovereenkomst genoemde aanstellingskeuring niet heeft plaatsgevonden.

 

Commentaar

 

Er gaat niet veel goed in deze casus. Niet alleen geeft de werkgever er blijk van de wetgeving ten aanzien van zieke werknemers niet te kennen, ook op het oordeel van de kantonrechter is naar onze mening wel wat aan te merken.
Het begint al met de geëiste gezondheidsverklaring c.q. de “arbo-screening risico werkverzuim”. Op grond van de Wet op de medische keuringen is hiervoor vereist dat aan de functie bijzondere eisen op het punt van medische geschiktheid moeten worden gesteld. Daarvan is slecht sprake als bij de te verrichten arbeid de bescherming van de gezondheid en veiligheid van de werknemer of van derden in het geding zijn. Niet valt in te zien hoe dit bij de betreffende functie het geval zou kunnen zijn. Keuringen of verklaringen die zijn bedoeld om het risico op ziekteverzuim in te schatten zijn sowieso niet toegestaan.
Op het verzwijgen van gezondheidsklachten kan de werkgever alleen een beroep doen als dit gebeurt in het kader van een aanstellingskeuring. De kantonrechter stelt terecht dat daarvan geen sprake was, maar die keuring was dus gelet op het bovenstaande ook niet toegestaan. Opschorten van het loon is alleen aan de orde als niet kan worden vastgesteld of de werknemer ziek is, omdat hij zich niet houdt aan de controlevoorschriften ziekteverzuim. Bij opschorting van het loon moet de werkgever alsnog met terugwerkende kracht het loon betalen als later zou blijken dat de werknemer inderdaad ziek was. Alle andere redenen om aan de zieke werknemer geen loon te betalen (het verstrekken van valse informatie bij een aanstellingskeuring, het belemmeren of vertragen van de genezing, het niet verrichten van passende arbeid, het niet voldoen aan redelijke voorschriften in het kader van de re-integratie, het niet meewerken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak en het zonder deugdelijke grond niet tijdig indienen van de aanvraag voor een WIA-uitkering) leiden tot het verlies van recht op loon. In dat geval spreken we wel van “weigeren”, “staken” of “stopzetten” van het loon. Als de werknemer weer wel gaat voldoen aan zijn wettelijke verplichting op de bovengenoemde punten, wordt de loondoorbetaling eerst vanaf dat moment hervat en niet met terugwerkende kracht.
Het toewijzen van de loonvordering van de werknemer wegens het gebruik van de term “loonopschorting”, waar slechts sprake kan zijn van “loonstopzetting”, heeft inderdaad in het verleden wel eerder plaatsgevonden, maar het gaat naar onze mening erg ver om dit vaste jurisprudentie te noemen. De consequenties van het gebruik van de verkeerde term zouden redelijkerwijs ook alleen de vraag moeten betreffen of bij het gaan voldoen aan de wettelijke verplichtingen al dan niet ook met terugwerkende kracht weer recht op loon bestaat. Desalniettemin doen werkgevers er verstandig aan om ervoor te zorgen dat zij zich op dit punt zorgvuldig uitdrukken. Juridische bijstand daarbij is daarom zeker geen overbodige luxe.
De wijze waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt is natuurlijk evenmin in de haak. De werknemer vordert naar onze mening terecht wettelijke schadeloosstelling en billijke vergoeding omdat de wettelijke opzegtermijn niet in acht is genomen. De kantonrechter stelt dan wel dat de arbeidsovereenkomst al door de werknemer was opgezegd, maar de arbeidsovereenkomst zou daardoor pas op 1 februari 2019 zijn geëindigd. De “aanzegging” van de werkgever dat de arbeidsovereenkomst op 18 december 2018 zou eindigen c.q. de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de werkgever per 18 december 2018 betekenen dan nog steeds dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd zonder inachtneming van de opzegtermijn. Dat geeft de werknemer recht op wettelijke schadeloosstelling en in beginsel ook op billijke vergoeding.
Het ging kennelijk ook op andere manieren niet goed met deze werkgever. Zes dagen na de beschikking van de kantonrechter blijkt het faillissement van de werkgever te zijn uitgesproken.